Il s’agit de permettre aux opérateurs économiques de faire une offre techniquement ou financièrement plus intéressante. Mais autoriser les variantes sur un aspect déterminé du cahier des charges ne permet pas d’étendre le dispositif à l’ensemble des autres stipulations contractuelles. Et le non-respect de cette règle qui prive un candidat non retenu d’une chance sérieuse d’obtenir le marché ouvre à celui-ci le droit à réparation du préjudice au titre de la perte de chance sérieuse d’obtenir le contrat.
Pas d’attribution à une solution variante non autorisée par le dossier de consultation des entreprises
En l’espèce, une communauté de communes a justifié le choix de l’offre attributaire au motif que celle-ci proposait une variante aux solutions techniques de fondations décrites dans le dossier de consultation. Cependant, en retenant une offre variante non autorisée par les documents de la consultation alors que les documents de la consultation ouvraient les variantes uniquement pour l’élaboration des offres sur un aspect technique particulier, l’acheteur entache la procédure de passation du marché d’une erreur manifeste dans l’appréciation du critère technique des offres qui lui étaient soumises de nature à engager sa responsabilité.
Une perte de chance sérieuse d’obtenir le marché
La société requérante avait proposé une offre conforme aux documents de la consultation. Au niveau classement, son offre technique s’est retrouvée placée en deuxième position et a été devancée par celle de la société attributaire alors qu’elle respectait les prescriptions techniques des documents de la consultation. Elle proposait en outre un prix légèrement inférieur.
En l’absence de faute de l’opérateur de nature à exonérer la collectivité de sa responsabilité, le candidat, qui a été privé d’une chance sérieuse d’obtenir le marché, a droit à être indemnisé de l’intégralité de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre. Pour une soumission présentée à un montant de 703 000 € HT, l’entreprise obtient une indemnité de 137 000 €. Le juge prend pour taux, sur la base d’un rapport établi par un cabinet d’expertise comptable, le bénéfice net de plus de 19 % dont a été privé la requérante.
Dominique Niay
