La jurisprudence Tropic s’applique-t-elle aux contrats d’occupation du domaine public ?
Le régime contentieux des contrats publics a été bouleversé dans les années récentes. Par l’arrêt Tropic travaux signalisation du Conseil d’État de 2007, les concurrents évincés des procédures d’attribution se sont vus interdire le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables des contrats et ne peuvent plus exercer qu’un recours de plein contentieux contre le contrat. En 2014, ces règles ont été durcies, et étendues à l’ensemble des tiers au contrat, par l’arrêt Tarn-et-Garonne.
S’il ne fait guère de doute que l’arrêt Tarn-et-Garonne s’applique aux contrats d’occupation du domaine public, compte tenu de la généralité de sa formulation, on pouvait se demander si tel était le cas de la jurisprudence Tropic. En effet, la notion de « concurrent évincé » n’a guère de sens pour ces contrats qui ne sont en principe pas soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence. C’est pourquoi la cour administrative d’appel de Marseille avait jugé, dans un arrêt du 23 novembre 2013, SARL Port Camargue Plaisance Service, n° 11MA01387, que les règles créées par l’arrêt Tropic ne s’appliquaient pas à un tel contrat.
Le Conseil d’État apporte une réponse nuancée à cette question
À vrai dire, l’arrêt du Conseil d’État du 2 décembre 2015, École centrale de Lyon, n° 386979, n’apporte par une réponse certaine et uniforme. En effet, il juge, certes, que dans l’affaire qui lui était soumise, l’arrêt Tropic trouve application. Mais, l’arrêt a statué dans l’hypothèse bien précise de l’article L. 46 du code des postes et des communications électroniques, qui prévoit que les conventions doivent être conclues « dans des conditions transparentes et non discriminatoires ».
Pour comprendre la portée de cette décision, il convient donc de se reporter aux conclusions du rapporteur public. Cette dernière indique qu’il convient de distinguer deux catégories de situations : « les premières sont celles qui sont conclues à la suite d’une demande individuelle d’une personne souhaitant occuper le domaine public. Dans cette hypothèse, le refus d’autoriser l’occupation du domaine public par la passation d’une convention domaniale est de même nature que le refus opposé à une demande d’autorisation unilatérale ». Ici, le recours excès de pouvoir serait toujours recevable. Les secondes sont celles « qui sont conclues dans le cadre d’une procédure unique d’attribution, qu’elle fasse ou non l’objet d’un appel à la concurrence organisée par le gestionnaire du domaine public pour un nombre limité d’emplacements ». Dans cette hypothèse, la logique Tropic s’applique.
Le critère serait donc celui du « cadre d’une procédure unique d’attribution ». Mais s’agit-il des procédures imposées par un texte, comme dans l’arrêt de décembre, ou bien également des situations dans lesquelles l’administration choisit de s’y soumettre sans qu’elles soient obligatoires ? L’avenir nous le dira.
Laurent Marcovici
