Jusqu’à ce changement de régime opéré par le décret du 25 août 2011, en l’absence d’offre de base remise, la réponse variante ne devait pas être analysée. La seule réponse variante rendait l’offre irrégulière.
Les raisons du changement
Selon la Direction des affaires juridiques, cette mesure a été retenue dans le cadre des Assises de la simplification en vue de favoriser l’accès des entreprises innovantes aux marchés publics. En effet, celles-ci n’ont pas nécessairement la capacité de proposer une offre de base, alors qu’elles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptées aux besoins de l’acheteur.
Un risque d’une interdiction systématique des réponses avec variante ?
Les acheteurs souhaitent généralement que les entreprises proposent une offre technique et chiffrent leur solution de base. Comment gérer alors une attribution de marché où tous les candidats ne répondraient qu’en solution variante ? Les rédacteurs de marchés risquent d’être tentés de systématiquement interdire les réponses avec variantes. Le développement de ces interdictions aurait alors un effet contraire aux objectifs d’une mesure présentée comme tendant à favoriser les entreprises innovantes.
Une question juridiquement en suspens
Peut-on durcir la règle en imposant, dans le règlement de la consultation, la réponse à la solution de base ? S’il est possible de rendre la réponse à la variante, comme pour l’option, obligatoire, l’acheteur aurait le choix de l’application simple de l’article 50, ou de fixer une règle du jeu plus contraignante aux candidats en compétition. Il faudra attendre la position du juge administratif pour que la question soit tranchée. En attendant, il appartient à chaque pouvoir adjudicateur de forger sa conviction.
Dominique Niay
