La réglementation de la commande publique exclut du champ des obligations concurrentielles certaines prestations énoncées, aujourd’hui, pour les pouvoirs adjudicateurs, à l’article 14 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. Parmi ces exclusions figurent  les marchés publics de services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l’acheteur n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation.

Une exclusion limitée aux programmes de recherche fondamentale ou de recherche appliquée

Pour que le contrat soit exclu du champ d’application du code,  deux conditions alternatives doivent être réunies : soit le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme, soit il n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats du programme. Dans l’affaire soumise au juge administratif d’appel, une convention de partenariat avait été conclu entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur privé dont l’objet était annoncé comme une démarche de recherche-développement de « prospective en développement urbain durable ». La participation de l’entreprise étant majoritaire, le contrat avait été conclu sans publicité ni mise en concurrence.

Cependant, pour le juge, l’objet du contrat ne relève pas de la recherche fondamentale : l’entreprise « ne démontre en effet nullement que les prestations intellectuelles qui devront être produites par le laboratoire en question, seront de nature à accroître la somme des connaissances de l’homme, de la culture et de la société ou que l’utilisation des sommes de connaissances ainsi réunies par les personnes qui y seront employées, serviront au développement de nouvelles applications ».

Dès lors, ces travaux ne relèvent « ni de la recherche fondamentale, ni des domaines de la recherche appliquée, ni du développement expérimental ». La convention qui  se borne à la réalisation d’une étude prospective portant sur différents aspects de l’organisation et du développement de l’aménagement du territoire, dans le contexte d’un objectif affiché de développement durable, « et dès lors que les données que ce projet collationnera et analysera pourront être utilisées directement à des fins décisionnelles », ne pouvait être regardée comme un marché entrant dans l’exclusion prévue aujourd’hui à l’article 14-3 de l’ordonnance 2015.

Un champ d’exclusion précisé par l’ordonnance du 23 juillet 2015

L’article 14-3° de l’ordonnance 2015 vient préciser la notion de recherche et développement rentrant dans le champ de l’exclusion de la commande publique  : « La recherche et développement regroupe l’ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l’exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de préproduction, de l’outillage et de l’ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication. Les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif ».

Il n’en reste pas moins que la prudence reste de mise pour conclure une convention échappant à toute obligation de publicité et mise en concurrence prévue par le nouveau droit de la commande publique.

Dominique Niay