Est-il possible de prévoir un sous-critère de l’appréciation de la valeur technique sans l’indiquer dans les documents de la consultation ?

Publié le 15 novembre 2009 à 0h00 - par

Lorsqu’il envisage d’analyser les offres au regard d’un (ou de plusieurs) sous-critère(s), le pouvoir adjudicateur est tenu de l’indiquer dans les documents de la consultation dès lors qu’ils représentent une part significative dans l’appréciation des offres. Analyse et commentaire de la décision du Conseil d’État du 1er avril 2009, par Olivier Caron et Alexandre Labetoule, avocats.

Est-il possible de prévoir un sous-critère de l’appréciation de la valeur technique sans l’indiquer dans les documents de la consultation ?

Faits

L’État a lancé une procédure de passation d’un marché pour la fourniture, l’installation et la mise en service d’un autocommutateur au siège de la direction départementale de l’équipement à Mayotte. La société La Téléphonie Mahoraise – LTM Technologies a candidaté. Son offre a été rejetée. Parmi les moyens invoqués par la société La Téléphonie Mahoraise – LTM Technologies devant le juge des référés précontractuels, figurait le fait que la direction départementale de l’équipement ne pouvait régulièrement faire de la rapidité d’intervention en matière de maintenance de l’équipement un sous-critère de l’appréciation de la valeur technique des offres. Et ce dans la mesure où ce sous-critère n’était pas prévu dans les documents de la consultation. Le Conseil d’État l’a suivie dans son analyse en annulant la procédure de passation, après avoir vérifié que ce manquement, au regard de la note obtenue par l’entreprise évincée au titre du critère technique, avait pu la léser.

Décision

Lorsqu’il envisage d’analyser les offres au regard d’un (ou de plusieurs) sous-critère(s), le pouvoir adjudicateur est tenu de l’indiquer dans les documents de la consultation dès lors qu’ils représentent une part significative dans l’appréciation des offres.

Le conseil de l’avocat

Jusqu’à présent, on considérait que le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu, en principe, d’indiquer les sous-critères lui permettant d’apprécier la valeur des offres, en dehors de l’hypothèse où l’absence de sous-critère l’aurait conduit à disposer d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire (par exemple, en présence d’un critère subjectif tel un critère esthétique). Il devait toutefois veiller à éviter que ces éléments d’appréciation ne soient pas requalifiés en nouveaux critères, sous peine d’annulation de la procédure. En effet, le Conseil d’État vérifie, au regard notamment de l’objet du sous-critère et de es effets sur la préparation des offres, si l’on ne serait pas en présence d’un critère à part entière, auquel cas, l’acheteur public serait tenu de le mentionner en tant que tel dans l’avis de marché (CE, 24 octobre 2008, UGAP, n° 314499, mentionné aux tables du Recueil Lebon). Dans le prolongement de cette jurisprudence, le Conseil d’État précise que les sous-critères doivent être mentionnés dans les documents de la consultation dès lors que ceux-ci représentent une part significative dans l’analyse des offres.

Texte de référence : CE, 1eravril 2009, Ministre d’État, ministre de l’Écologie, de l’Énergie, du Développement durable et de l’Aménagement du territoire, req. n° 321752, mentionné aux tables du Recueil Lebon

Extrait

« … la direction départementale de l’équipement ne pouvait régulièrement faire de la rapidité d’intervention en matière de maintenance de l’équipement un sous-critère de l’appréciation de la valeur technique des offres, dès lors que ce sous-critère, dont le résultat représentait le tiers de l’appréciation sur le service après-vente, lui même affecté d’un coefficient de 30 %, n’était pas prévu dans les documents de la consultation. »


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