L’article L. 1524-5 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) s’applique aux contrats conclus par les SEM
Un élu local peut-il participer à la délibération qui attribue un marché à une société d’économie mixte (SEM) ? La question se pose dans la mesure où des élus locaux participent aux organes de décisions des SEM et qu’ils pourraient ainsi être considérés comme « intéressés » au sens des dispositions de l’article L. 2131-11 du CGCT.
A priori, les dispositions au 11e alinéa de l’article L. 1524-5 du CGCT semble répondre à cette question. Il dispose en effet que : « Les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d’administration ou de surveillance des sociétés d’économie mixte locales et exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d’administration, de président-directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance, ne sont pas considérés comme étant intéressés à l’affaire, au sens de l’article L. 2131-11, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la société d’économie mixte locale. »
Mais l’application de ces dispositions aux délibérations relatives à l’attribution des contrats ne s’impose pas d’elle-même compte tenu de l’ambiguïté du terme de « relations », qui ne concerne pas a priori les rapports contractuels.
L’arrêt du Conseil d’État du 10 décembre 2012, M. Auclair c/commune de Bagneux, n° 354044 lève tout doute sur cette question
Le Conseil d’État juge dans cette décision que les élus « ne peuvent être regardés comme « intéressés », au sens de l’article L. 2131-11 du même Code, du seul fait de leurs fonctions, lorsqu’ils délibèrent sur un projet de convention portant attribution à cette société d’un marché public, d’une délégation de service public ou d’une convention d’aménagement ».
Il semble bien que pour interpréter le 11e alinéa de l’article 1524-5, le Conseil d’État se soit fondé sur les dispositions du 12e alinéa selon lequel : « Toutefois, ils ne peuvent participer aux commissions d’appel d’offres ou aux commissions d’attribution de délégations de service public de la collectivité territoriale ou du groupement lorsque la société d’économie mixte locale est candidate à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public dans les conditions prévues aux articles L. 1411-1 et suivants. » En effet, l’adverbe « toutefois », qui fait un lien entre les dispositions relatives aux « relations avec la SEM » ne peuvent avoir un sens que si le 12e alinéa déroge au 11e alinéa. Or, s’il y déroge en interdisant aux élus de faire partie de la commission d’appel d’offres, cela signifie forcément que le 11e alinéa s’applique aux relations contractuelles entre la SEM et les collectivités territoriales.
Cette décision, qui sécurise la participation des élus aux SEM, donne également un aperçu de la manière de raisonner du Conseil d’État.
Laurent Marcovici
