Dans une fiche « Conseil aux acheteur », la direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et des Finances revient sur les possibilités de négociation avec les entreprises en compétition.
La négociation : une liberté consacrée…
L’article 36 de l’ordonnance consacre le principe de négociation par l’autorité délégante avec les entreprises en compétition. Ce même texte prévoit que la collectivité publique est libre d’organiser les modalités de cette négociation au mieux de ses intérêts.
Le recours à la négociation peut favoriser la concurrence : il permet de retenir l’offre la plus compétitive et la mieux adaptée aux besoins de l’autorité concédante tout en garantissant une bonne utilisation des deniers publics. Dès lors, cette liberté confère aux autorités concédantes une grande souplesse et permet de prendre en considération la diversité des contrats de type concessif. Comme pour les marchés publics, il est recommandé que le recours à la négociation soit annoncé dès le lancement de la procédure, dans les documents de la consultation, notamment dans l’avis de concession ou dans l’invitation à présenter une offre.
Si l’autorité concédante indique, sans ambigüité, son choix de négocier ou, au contraire, son choix de renoncer à cette faculté, elle devra respecter son choix. Si celle-ci indique, en revanche, se réserver le choix de négocier ou de ne pas négocier, elle sera libre de recourir ou non à une négociation, au vu notamment de la teneur des offres.
… mais encadrée
L’autorité concédante peut négocier avec uniquement les soumissionnaires ayant présenté les offres initiales les plus adaptées aux besoins de l’autorité. Dans une telle hypothèse, l’autorité concédante doit sélectionner les soumissionnaires admis à participer ou poursuivre la phase de négociation à partir de leurs offres initiales, sur la base d’une pluralité de critères de sélection des offres. Toutefois, l’article 46 de l’ordonnance prohibe toute négociation portant sur l’objet du contrat, les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation, et les critères d’attribution du contrat.
Selon Bercy, une négociation sur l’un de ces éléments aurait pour effet de porter atteinte, de manière excessive, à l’économie générale du contrat et/ou remettrait en cause les conditions initiales de la mise en concurrence. Une modification de l’un de ces éléments implique donc la mise en œuvre d’une nouvelle procédure de passation.
Texte de référence : Fiche conseil aux acheteurs de la DAJ « Modalités de mise en concurrence des contrats de concession »
