L’accès au juge dépend des intérêts que l’on défend
Pour avoir gain de cause devant une juridiction, il faut un bon dossier. Ce qui signifie, pour ce qui nous occupe, en matière contractuelle, avoir une bonne raison, un moyen fondé de contester une procédure. En un mot, que la procédure soit illégale.
Mais ce n’est pas suffisant. En effet, l’accès au juge ne dépend pas seulement de la justesse de la cause que l’on défend, mais également des intérêts que l’on représente. Alors que le recours pour excès de pouvoir est encore perçu comme un recours d’intérêt général assez largement ouvert, les recours en matière contractuelle, qui sont des recours de « plein contentieux » relève d’une autre logique. Le requérant doit faire preuve d’un intérêt lésé, à savoir une atteinte à un droit de nature patrimoniale qui aurait été contrarié par la conclusion du contrat. Tel est le cas, en général des concurrents évincés d’une procédure de passation d’un contrat public.
C’est en 2008, par l’arrêt SMIRGEOMES, que le Conseil d’État a décidé, en renversant sa jurisprudence, que les requérants ne pouvaient introduire un référé précontractuel qu’à la condition de remplir cette condition d’intérêt lésé, et dans la seule mesure où l’irrégularité contestée l’avait elle-même lésé. Toutes les illégalités ne peuvent donc pas être utilement invoquées.
L’intérêt lésé du sous-traitant
Le Conseil d’État vient, dans cette logique, de juger que la seule qualité de sous-traitante ne permet pas à une société de justifier d’un intérêt lésé pouvant la rendre recevable à contester la validité d’un contrat, dès lors qu’elle n’a pas la nature d’un concurrent dont la candidature ou l’offre a été rejetée ou qui aurait été empêché de présenter sa candidature (CE, 14 octobre 2015, Région Réunion, n° 391183).
Mais la juridiction admet néanmoins que le sous-traitant en cause disposait d’un intérêt lésé, dans la mesure où « l’offre d’un des groupements candidats reposait sur la technologie que fournit cette société ». La solution est opportune. Certes, le sous-traitant ne peut pas avoir la qualité de candidat évincé, puisqu’il n’est pas destiné à conclure avec la collectivité publique. Mais on voit bien qu’il est particulièrement intéressé, et que cet intérêt est de nature patrimoniale.
La solution a été adoptée dans une procédure de référé précontractuel. Mais elle est transposable dans le nouveau contentieux issu de la jurisprudence de 2014, Tarn-et-Garonne, qui reprend, pour l’ensemble des tiers visés, y compris donc les concurrents évincés, le critère de l’intérêt lésé de manière suffisamment directe et certaine.
Il s’agit donc d’une volonté de politique jurisprudentielle d’ouverture du prétoire, qui apparaît tout à fait raisonnable alors même que la jurisprudence de 2014 conduit à l’éviction de nombre de requérants, et également des moyens invocables, dans un objectif assumé de sécurisation des contrats.
Laurent Marcovici
