La loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi Le Pors, s’applique pourtant dans les mêmes conditions aux agents contractuels et aux stagiaires de la fonction publique territoriale. Ses dispositions prévoient « qu’aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe, de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race ».

Lutter contre les discriminations dans les parcours professionnels

Hormis quelques aménagements relatifs à l’âge, au sexe et à l’aptitude physique autorisés par la loi dans des conditions strictes, le principe de non discrimination s’applique à toute mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l’affectation et la mutation.

Aucune personne ne peut être traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable (loi n° 2008-496 du 27 mai 2008).

Un critère de force physique lors d’un recrutement peut ainsi constituer une discrimination indirecte à l’encontre des femmes ou des personnes en situation de handicap, sauf à justifier ce critère par les nécessités objectives et incontournables du poste à pourvoir. Parmi les autres critères prohibés, il peut être cité : la grossesse et la maternité, y compris le congé de maternité et les convictions. Le Code pénal prohibe, en plus des critères précités, la situation de famille, les  caractéristiques génétiques, les mœurs et les activités syndicales.

Par ailleurs, selon la loi n° 2008-496, constitue une discrimination indirecte « une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but soient nécessaires et appropriés. »

Les responsabilités en cas de discrimination

Aucune personne ayant témoigné de bonne foi d’un agissement discriminatoire ou l’ayant relaté ne peut être traitée défavorablement. Aucune décision défavorable à une personne ne peut être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination prohibée par la loi. Si une personne publique prend une décision constitutive d’une discrimination, sa responsabilité peut être engagée à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir ou d’un recours indemnitaire.

La responsabilité pénale des agents publics, auteurs ou complices de ces infractions peut également être mise en œuvre. Les comportements discriminatoires énumérés à l’article 225-2 du Code pénal constituent en effet des délits. Les comportements discriminatoires peuvent enfin justifier des sanctions disciplinaires à l’encontre des agents s’en rendant coupables.

Questionner leurs procédures de gestion des ressources humaines et rechercher des outils pour améliorer leurs pratiques constituent pour les employeurs territoriaux des moyens opportuns pour renforcer leur exemplarité dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Les dispositions de la loi du 12 mars 2012 relative à l’accès à l’emploi titulaire et à la lutte contre les discriminations ne pourront que les y aider.

* Pour aller plus loin : Prévenir les discriminations et garantir l’égalité ? Défenseur des droits, 2013