Les aides d’État sont en principe interdites

En principe, les aides d’État sont interdites par le droit communautaire. Selon l’article 107 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, les aides accordées par les États qui faussent la concurrence en favorisant certains producteurs, sont incompatibles avec le marché intérieur. C’est la Commission qui est chargée de se prononcer sur la compatibilité d’une aide d’État avec le marché intérieur. Aussi, l’article 108 prévoit que la Commission doit être informée des projets tendant à instituer des aides.

La Cour de justice par l’arrêt Altmark du 24 juillet 2003 (aff. C-280/00), a jugé qu’une subvention destinée à compenser des obligations de service public imposées par la collectivité publique n’avait pas la nature d’une aide d’État. Mais quatre conditions doivent être réunies : les obligations de service public doivent être clairement définies, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente, la compensation doit être calculée à minima, la compensation doit être calculée sur la base d’une analyse des coûts d’une entreprise moyenne.

La gestion des services publics est parfois structurellement déficitaire. Il en résulte que les contrats par lesquels les collectivités publiques délèguent le service prévoient dans cette hypothèse que le candidat choisi percevra une subvention, destinée à rendre attractive l’activité en cause.

La jurisprudence Almark et les « enchères inversées »

A priori, il ne paraît pas possible de respecter les critères de la jurisprudence Almark, qui exige un calcul précis et objectif des compensations des obligations de service public, dans une procédure de délégation de service public dite « à enchère inversée », dans laquelle les candidats doivent proposer une subvention la plus basse possible. En effet, dès lors que ladite subvention est susceptible de varier considérablement selon les propositions des candidats, le caractère objectif de la subvention paraît structurellement absent.

Il pourrait en résulter un risque réel et perturbant sur un grand nombre de procédure de délégation de service public. Mais la jurisprudence, en tout cas interne, a répondu de manière rassurante à ce risque (CE, 13 juillet 2012, n° 347073 347170 350925, Communauté de communes d’Erdre et Gesvres, les verts des Pays-de-la-Loire et autres et association ACIPA). Selon cet arrêt, le caractère objectif et transparent peut être considéré comme établi si les documents de consultation sont suffisamment précis pour permettre aux candidats de calculer un niveau de subvention raisonnable. Le niveau de subvention doit assurer un taux de rentabilité non excessif. Enfin, et c’était la difficulté principale, le seul constat que le choix s’est porté sur le candidat ayant offert la subvention la plus basse permet de voir respectée le 4^e critère de la jurisprudence Almark, qui exige pourtant une définition précise de la compensation.

Au total, le Conseil d’État a rendu la procédure de dévolution des délégations de service public, compatible avec le droit communautaire. Espérons qu’il ne soit pas démenti par la CJUE.

Laurent Marcovici