Partie 2 - Passation des marchés

2/6 - Procédures négociées

Le marché négocié paraît plus souple que les marchés sur appel d’offres. Mais savez-vous qu’il n’est possible d’y recourir que dans certains cas, qu’il ne permet pas toujours d’échapper à la mise en concurrence et que le formalisme n’en est pas totalement absent ?

Auteur

Dominique NIAY

Formateur en marchés et contrats publics, il est également le directeur scientifique de l’ouvrage Piloter vos marchés publics des Éditions Weka.

I - Présentation

Textes de référence

Art. 34, 35, 65 à 68, 74, 144, 146, 148, 165, 166 et 168 du Code des marchés publics.

Le juge administratif n’écarte pas systématiquement l’idée selon laquelle la possession d’un droit d’exclusivité par une entreprise ou d’autres circonstances peuvent justifier le choix d’une procédure négociée. À vrai dire, la négociation peut aussi trouver sa place dans une procédure adaptée. Toutefois, dans cette hypothèse, si le pouvoir adjudicateur entend se réserver la possibilité de négocier, il doit le mentionner dans les documents de la consultation. C’est ce que le ministère de l’Économie et des Finances a rappelé en ces termes, dans une réponse ministérielle en date du 21 août 2014 à une question écrite du sénateur Jean-Louis Masson :

En procédure adaptée, « si le pouvoir adjudicateur n’a pas prévu de négociation conformément à l’article 28 du Code des marchés publics, il ne peut engager cette négociation avec les candidats ». Les services du ministère ont fait valoir que l’article 42 du Code des marchés publics « impose au pouvoir adjudicateur de définir, dans les documents de la consultation, les caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre. Par conséquent, si l’article 28 du code permet, de manière générale, au pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation en procédure adaptée, il appartient à celui-ci d’indiquer expressément, pour chaque consultation, s’il entend, effectivement, faire usage de cette faculté. L’absence d’une telle indication dès le lancement de la procédure ne peut être modifiée en cours de procédure et empêche donc toute négociation ».

La procédure dérogatoire du marché négocié se définit comme la « procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques » (CMP, art. 34). Elle n’est utilisable...

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