Des achats publics sociaux responsables et du respect des droits fondamentaux

Achats

La Commission européenne a publié récemment un nouveau guide sur les appels d’offres publics avec clauses de responsabilité sociale. Ce guide apporte des recommandations aux pouvoirs adjudicateurs afin de favoriser la prise en compte des considérations sociales dans les marchés publics.

À cet égard, Mounir Habet éditeur Droit public a demandé à la spécialiste Aleth Dizdar chargée de mission pour la politique d’achat à Météo France, secrétaire permanente de la Commission consultative des achats, correspondante du pacte PME, de nous éclairer sur les composants de l’achat public social responsable et de son articulation par rapport au fameux « concept » de développement durable.

La loi constitutionnelle du 1er mars 2005 définit les trois piliers du développement durable :
« Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable ; à cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social » (article 6 de la Charte de l’environnement).

Ces trois piliers sont repris dans les articles 14 et 53 du Code des marchés publics en application de directives européennes de 2004. L’introduction des clauses sociales dans les marchés publics demeure limitée, les politiques publiques ayant privilégié en premier lieu une approche et des objectifs plus strictement environnementaux.
La prise en compte de la dimension sociale dans ces contrats est indissociable des préoccupations environnementales. Se soucier des conditions de travail des personnes participant à la production de biens et de services est une composante du respect des droits de l’homme et de la dignité humaine.

L’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services comporte en annexe les stipulations du Cahier des clauses administratives générales fournitures courantes et services (CCAG FCS).
L’article 6 concerne la protection de la main d’œuvre ainsi que les conditions de travail, l’article 7 traite de la protection de l’environnement.

L’article 6-1 dispose que :
« Les obligations qui s’imposent au titulaire sont celles prévues par les lois et règlements relatifs à la protection de la main d’œuvre et aux conditions de travail du pays où cette main d’œuvre est employée. Il est également tenu au respect des dispositions des huit conventions fondamentales de l’Organisation Internationale du Travail lorsque celles-ci ne sont pas intégrées dans les lois et règlements du pays où cette main d’œuvre est employée. Il doit être en mesure d’en justifier, en cours d’exécution du marché et pendant la période de garantie des prestations, sur simple demande du pouvoir adjudicateur.
Les modalités d’application de ces textes sont prévues dans le CCAP ».

La circulaire du Premier ministre du 3 décembre 2008 relative à l’exemplarité de l’État au regard du développement durable préconise comme objectif cible d’atteindre pour 2012 « dans les segments comportant au moins 50 % de main d’œuvre, 10 % au moins du montant des achats courants de l’État réalisés par des publics ou organismes relevant de l’insertion par l’activité économique ou des structures employant en majorité des travailleurs handicapés ».

Le développement des exigences d’achats éthiques (respectueux du droit du travail et des conditions de travail) pour faire progresser partout les droits sociaux fondamentaux, et d’achats équitables, pour mieux rémunérer les producteurs désavantagés situés dans des pays en développement est également attendu.

À l’instar des clauses environnementales, les clauses sociales peuvent être intégrées dans les critères de sélection des candidatures et des offres, et même dans les conditions d’exécution du contrat. Le marché peut être alors qualifié de marché durable.
La réponse à un questionnaire relatif aux dispositions prises par le prestataire dans le domaine des droits sociaux fondamentaux peut constituer un des critères et être affecté d’un coefficient de pondération.

I. Les conditions de travail

  A  Les discriminations illégales
 
1 –  L’égalité hommes femmes

En France le principe de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes est affirmé dans la loi du 9 mai 2001 et dans la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008.
L’article 1 de la loi du 23 juillet 2008 énonce que « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales».
 
Un label égalité hommes femmes de l’AFNOR vient certifier pour 3 ans les entreprises et les collectivités territoriales ou entreprises publiques qui se soumettent aux référentiels. Une Charte pour la promotion de l’égalité dans la fonction publique a été signée le 2 décembre 2008 par le ministre de la fonction publique et le Président de la Halde. Le rapport 2010 de suivi de cette Charte énonce diverses mesures relatives à l’égalité professionnelle hommes femmes prises dans les administrations en application des principes de la Charte.

2 –  Le respect de la diversité
 
La notice d’information relative aux achats publics sociaux responsables publiée en juillet 2009 par le Groupe d’étude des marchés développement durable (GEM DD) précise que le respect de la diversité peut constituer une condition d’exécution du marché, en tant que performance sociale en matière d’égalité des chances.
 
L’article premier de la loi du 27 mai 2008 cite parmi les cas de discrimination le fait de traiter de manière plus défavorable une personne en raison de son ethnie, de sa race ou de sa religion.
 
Certaines entreprises ont adopté des chartes ou des labels diversité.
 
  B  La santé et la sécurité au travail
 
La loi du 31 décembre 1991 déclinée dans le Code du travail (article L. 4121-1 et suivants) dispose que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».
Il s’agit d’une obligation de résultat. L’employeur doit évaluer et prévenir les risques au sein de l’entreprise.
 
Les principales familles de risque sont : les risques psycho-sociaux, l’incendie, l’explosion, les produits dangereux, les risques chimiques et cancérigènes, les chutes, la manutention manuelle, l’amiante, l’hygiène et la sécurité, les agents biologiques, les rayonnements, les projections, le travail sur écran.
Les directives relatives aux marchés publics précisent que « les lois, règlementations et conventions collectives » en vigueur « en matière de conditions de travail et de sécurité au travail » peuvent être exigées pendant l’exécution du marché.

II  La recherche du mieux disant social

  A  Le travail illégal
 
Les articles 43 et 44 du Code des marchés publics prévoient l’exclusion des candidats qui ne sont pas en règle au regard de leurs obligations fiscales et sociales. Le formulaire DC6 valant déclaration relative à la lutte contre le travail dissimulé comporte une attestation sur l’honneur par laquelle le candidat à un marché public atteste avoir déposé l’ensemble des déclarations fiscales obligatoires ainsi que le récipissé de dépôt, et employer des salariés régulièrement déclarés au regard des articles L. 1221-10, L. 324-2 et R3243-1 du Code du travail.
Le DC6 est facultatif mais utile. Les pièces prévues aux articles D. 8222-5 ou D. 8222-7 et D. 8222-8 du Code du travail relatif à la lutte contre le travail dissimulé sont à produire tous les 6 mois jusqu’à la fin de l’exécution du contrat.
Le donneur d’ordre ne peut s’exonérer de toute responsabilité dans l’hypothèse ou après la notification du marché il est découvert que le titulaire a eu recours à des pratiques de travail dissimulé.
Dans les marchés de travaux par exemple, le pouvoir adjudicateur peut prévoir, dans les conditions d’exécution, le droit d’effectuer des contrôles sur site.
 
  B  La sous traitance
 
Le principe est celui de la coresponsabilité de la chaîne des fournisseurs.
L’entreprise principale doit respecter toutes les obligations légales et vérifier que le ou les sous traitant font de même.
Le sous traitant doit remettre à l’entreprise principale les documents attestant de la régularité de sa situation et ce avant la passation du marché puis ensuite tous les 6 mois.
L’entreprise principale doit déclarer ses sous traitants au maître d’ouvrage, les faire agréer et leur fournir une garanti de paiement.
 
L’obtention de la part du titulaire de référentiels relatifs à la responsabilité sociale de l’entreprise vis-à-vis de ses sous traitant peut être demandée par le pouvoir adjudicateur.
 
  C  La formation
 
Un Cahier des clauses administratives particulières (CCAP) peut prévoir dans les conditions d’exécution une obligation de mettre en œuvre des actions de formation, obligation sanctionnée en cas de non exécution.
Ce type de clause a été inséré dans certains marchés de nettoyage cités en exemple dans la notice de juillet 2009 relative aux achats publics socio-responsables
 
  D  L’accès facilité des PME à la commande publique et les pratiques facilitantes
 
La mise en application de l’article 26 de la loi sur la modernisation de l’économie du 4 août 2008 autorisant la réservation de certains marchés à des PME innovantes ou le traitement préférentiel de PME innovantes en cas d’offres équivalentes constituent des clauses socio-responsables.
 
L’allotissement, le référencement avec alerte lors de marchés susceptibles d’intéresser les PME, le recours aux petits lots, le regroupement de petites entreprises en groupements solidaires ou en groupements conjoints constituent des pratiques facilitantes.
Le droit à l’actualisation des prix, le préfinancement par avances et le respect des délais de paiement sont également des pratiques facilitantes relevant de la responsabilité sociale des pouvoirs publics.

En définitive :
 
La dimension sociale et sociétale qui n’est autre que le respect des droits de l’homme et celui de la dignité humaine prend une nouvelle envergure alors que la crise financière et le mode de croissance à court terme reposant essentiellement sur l’accumulation du capital a démontré ses effets délétères sur les droits sociaux fondamentaux.
 
Le bilan social est obligatoire de puis 1977.
En 2002, la loi sur les nouvelles régulations économiques impose aux entreprises cotées d’établir annuellement un rapport social et environnemental.
La Commission Stiglitz, du nom de son président Joseph Stiglitz, prix Nobel de l’économie, a retenu trois principes dans le calcul du PIB et la mesure des performances économiques : la prise en compte des ménages dans l’analyse économique, la mesure de la qualité de vie et le développement durable.
La montée en puissance de la prise de conscience de l’importance de ce pilier du développement durable conduit à la création de labels et de référentiels sociaux, à l’émergence de la notion de coût global social.
Un nouveau métier est apparu dans des organisations diverses : celui de déontologue ou d’éthicien.
 
Un développement ne peut être durable que s’il promeut les « capabilités » de la génération présente sans compromettre les « capabilités » des générations à venir.
Une distribution équitable au sein d’une même génération et entre les générations doit être préconisée, ainsi que la recherche des conditions qui font qu’un développement soit socialement durable.
 
La passation de marchés comportant des clauses socio-responsables contribue au développement des principes fondamentaux du développement durable

Posté le par Rédaction Weka

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