Amandine Domingues : Le projet de loi Climat et Résilience peut être “source d’insécurité juridique” (1/2)

Commande publique

Entretien avec Amandine Domingues, Directrice des affaires juridiques et marchés de la communauté urbaine Le Havre Seine Métropole.

1. Le Code de la commande publique était-il adapté aux évènements lorsque la crise sanitaire a éclaté ? Avez-vous des exemples concrets d’inadaptation à donner ?

Amandine Domingues

Amandine Domingues

Il a fallu redoubler d’effort pour s’adapter juridiquement rapidement à tous les cas de figure qui se sont imposés à nous au début de l’épidémie, tant pour les marchés en cours d’exécution que pour ceux en cours de consultation – où il a fallu faire preuve de beaucoup de sens pratique – et pour ceux à conclure pour répondre aux besoins urgents nés de la crise.
Heureusement, nous avons pu dépoussiérer les grands principes administratifs dégagés par le Conseil d’État en période de circonstances exceptionnelles et nous appuyer sur quelques dispositions existantes en matière d’urgence impérieuse pour accélérer les commandes des précieux masques ou gel hydroalcoolique nécessaires à la protection des agents de service public.

La prudence a néanmoins été de mise, dans la mesure où l’appréciation par le juge administratif ou pénal de la notion de « prestations strictement nécessaires » est très précise. Au début de la crise, nous avons en outre été confronté au débat juridique autour de la notion de force majeure permettant la résiliation d’un marché public qui serait impossible à exécuter au vu des mesures gouvernementales imposées. La crise constituait-elle un tel cas de force majeure ou une simple imprévision ouvrant droit à indemnité du co-contractant ? Quand bien même il se serait agi d’un cas de force majeure, la résiliation du contrat était-elle automatique ? Non car tout dépend aussi des clauses propres à chaque contrat.

2. Quel est selon vous l’apport fondamental de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 ?

L’apport fondamental de la loi d’accélération et de simplification de l’action publique (Asap) du 7 décembre 2020 tient aux articles L. 2711-1 et suivants du Code de la commande publique portant règles applicables en cas de circonstances exceptionnelles. Car ces articles donnent de la souplesse pour gérer des situations parfois délicates d’un point de vue concurrentiel et procédural.

La loi a notamment facilité les prorogations (en cas de report à une date ultérieure des obligations contractuelles) ou prolongations (en cas d’allongement de la date initiale d’exécution de la convention) des contrats de la commande publique en cours qui se sont imposées ou s’imposent encore pour faire face aux évènements. Elle a, de même, rendu plus facile la passation de marchés de substitution sans sanction du titulaire défaillant.

Ces règles permettent d’écarter au point de vue juridique tout risque de paralysie des achats publics nécessaires à la continuité des services publics qui sont essentiels face à de telles circonstances. C’est un vrai plus car il  n’y a rien de pire pour le juriste d’une collectivité publique que de se retrouver sans solution pour favoriser la poursuite de l’action publique en toute sécurité juridique !

Cela ne veut pas dire que toutes les difficultés ont disparu. Il reste toujours délicat de déterminer le droit à indemnité ou non des entreprises, son montant, face à la naissance de telles circonstances exceptionnelles. Il y aura en outre des cas où le retard existait avant la suspension du chantier pour cause de Covid et où l’épidémie servira d’excuse pour contester l’application de pénalités. On s’attend à de telles difficultés. Mais pour éviter la naissance de multiples contentieux, le dialogue et les modes alternatifs de règlement des différends avec ou sans médiateur restent de mon point de vue à privilégier.

3. Parmi les mesures prises pour soutenir l’activité économique pendant la crise sanitaire, il y a le relèvement du seuil des marchés publics à 100 000 euros. Est-ce une avancée ?

Ce relèvement de seuil concerne les seuls marchés de travaux et ne court que jusqu’au 31 décembre 2022. Il est présenté comme une avancée par la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance, mais la réalité est plus nuancée.

C’est une faculté dont l’utilisation est risquée, puisque le Conseil constitutionnel lui-même précise que cette mesure n’exonère pas les acheteurs publics du respect des exigences d’égalité devant la commande publique et du bon usage des deniers publics.

En pratique, pour protéger les élus de toute critique par le juge pénal comme les contrats de tout risque de blocage en cas de référé précontractuel, une procédure de mise en concurrence allégée reste quoiqu’il arrive un préalable indispensable de mon point de vue. Car, il ne faut pas oublier que le droit européen continue de primer sur le droit national, malgré la crise sanitaire. Travaillant pour un grand EPCI, je n’ai pas d’exemple à donner d’opération concernée. D’autant moins que le seuil, pour des travaux, est vite atteint.

4. Le ministère de l’Économie veut rendre obligatoire le recours à une clause environnementale en matière de contrat de la commande publique. Une telle évolution sera-t-elle facile à mettre en œuvre ?

Jusqu’alors, seule existait à la charge des acheteurs publics une obligation générale de moyen de prise en compte des objectifs de développement durable lors de la passation de contrats soumis au droit de la commande publique.

Le projet de loi climat et résilience a pour ambition d’aller plus loin que la loi du 10 février 2021 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire. Ce nouveau texte vise à imposer systématiquement le choix d’un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.

S’il devait être adopté, les acheteurs seraient demain amenés à choisir l’offre économiquement et écologiquement la plus avantageuse. Ce qui n’est pas sans susciter quelques interrogations juridiques.

Tout d’abord, le principe du critère en lien avec l’objet du marché devra nécessairement évoluer pour ne pas risquer l’annulation des procédures engagées. Car en l’état actuel du droit les critères choisis doivent impérativement être en lien avec lui sauf à voir la procédure annulée par le juge. Ensuite, le recours à un label ou encore à la proximité d’une entreprise pour limiter l’émission de CO2 ne sera-t-il pas sanctionné par le juge administratif ? La mise du droit de la commande publique au service de l’environnement va assurément s’avérer être un exercice périlleux, source d’insécurité juridique en fonction de la flexibilité ou non des tribunaux administratifs et communautaires.

Propos recueillis par Fabien Bottini, consultant qualifié aux Fonctions de Professeurs des Universités

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