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Commande publique

Avis ex ante volontaire, avis d’attribution, avis d’intention de conclure un marché, un moyen d’exclure la possibilité d’introduire un référé contractuel… Amélie Guenneguez, spécialiste en marchés publics, analyse la récente décision du Conseil d’État qui, par un arrêt du 19 janvier 2011, apporte d’importantes précisions relatives au référé contractuel.

Le Grand port maritime du Havre a attribué à la société Travaux Industriels Maritimes et Terrestres (Timt) un marché public relatif à la remise en état d’une porte de l’écluse Quinette-de-Rochemont. L’avis d’attribution et le respect du délai de onze jours n’étant imposé par le code des marchés publics que dans le cadre des procédures formalisées, le Grand port maritime du Havre n’y avait pas eu recours.

C’est sur ce motif que la société requérante, candidat non retenu, a cru bon d’engager un référé contractuel devant le tribunal administratif de Rouen. Le Tribunal administratif de Rouen ayant donné raison à la société requérante en prononçant la nullité du marché, le Grand port autonome maritime du Havre a intenté un pourvoi en cassation.

« Lisez le Code des marchés publics », rappelle le Conseil d’État dans cet arrêt n° 343435 du 19 janvier 2011 qui censure l’ordonnance du tribunal administratif de Rouen : en procédure adaptée, le maître d’ouvrage n’est pas tenu d’informer les candidats non retenus ni de publier un avis d’intention de conclure un marché pour pouvoir signer le marché. Cependant, faut-il vous rappeler que la publication de cet avis d’intention de conclure (ou avis en cas de transparence ex ante volontaire) visé par l’article 40-1 du Code des marchés publics permet, s’il intervient avant que le marché ne soit signé et si le maître d’ouvrage respecte le délai de onze jours, d’exclure la possibilité d’exercer un référé contractuel postérieurement à la signature du marché. Il ne faut pas confondre la connaissance de l’intention de conclure un contrat et la connaissance de sa propre éviction. La publicité de l’avis d’intention de conclure le contrat ne peut remplacer la notification de la décision individuelle aux candidats non retenus. Dans le cadre de ce nouveau référé contractuel, le juge dispose de pouvoirs larges : le prononcé de la nullité du contrat ou de sanctions de substitution à cette nullité, notamment la résiliation du contrat, la réduction de sa durée, l’application de pénalités financières qui ne peuvent excéder 20 % du montant du contrat HT. Cependant, le référé contractuel n’est pas un référé précontractuel puisque le juge des référés ne peut pas sanctionner un manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence qui ne sont pas énoncés aux articles L. 551-18 et L. 551-20.

Ainsi, dans cette volonté affirmée d’éviter tout contentieux, on ne saurait que trop vous conseiller, même si ces mesures sont facultatives, de les utiliser. Sinon, vous devrez attendre six mois pour être certain que votre contrat ne sera pas attaqué… Alors prudence !

Posté le par Rédaction Weka

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