Recours contre les procédures de passation : la directive européenne transposée

Passation des marchés

Très attendue depuis des mois, l’ordonnance transposant la directive « recours » du 11 décembre 2007 a été publiée au Journal officiel
le 8 mai, avant même la fin du délai de transposition imparti à la France.

Le texte commencera à s’appliquer à partir du 1er
décembre 2009 aux consultations engagées après cette date. Tous les contrats de la commande publique (marchés, délégations de service public, contrats de partenariats et contrats de droit privé relevant de la commande publique) sont concernés.

Grande nouveauté : outre un référé précontractuel à utiliser avant la signature du contrat, est créé un référé contractuel qui s’enclenche, après la signature, sur les mêmes manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ces deux types de recours ne sont ouverts qu’aux personnes ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d’être lésées par le manquement. À qui s’ajoute le représentant de l’État.
Lors d’un référé précontractuel, dès que le juge est saisi, la signature du contrat est automatiquement suspendue jusqu’à la notification à l’organisme adjudicateur de la décision juridictionnelle. Le juge ne pourra alors statuer pendant un certain délai pour laisser le temps à tous les requérants potentiels de déposer leurs recours.

Précontractuel ou contractuel

Une personne qui aura utilisé le recours précontractuel contre une procédure ne pourra plus utiliser ensuite le recours contractuel, si l’organisme adjudicateur s’est conformé à la décision rendue sur le premier recours et s’il a respecté l’obligation de ne pas signer le contrat.

L’ordonnance exclut cependant certains contrats du champ du recours contractuel. Y échappent les contrats pour lesquels la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque l’organisme adjudicateur a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication. Mais aussi, les contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus lorsque l’organisme adjudicateur a accompli la même formalité que pour les précédents contrats. Et enfin, les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique lorsque la décision d’attribution du contrat a été envoyée aux titulaires et qu’il a été observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique.

Les contrats de partenariats subissent également une petite modification. La personne publique devra dorénavant au moins respecter un délai de onze jours (transmission électronique) ou de seize jours (envoi postal) entre la notification aux candidats du rejet de leur offre et la signature, au lieu de dix jours auparavant (article 9 de l’ordonnance du 17 juin 2004 et article L. 1414-10 du CGCT).

Les sanctions prises par le juge (administratif ou judiciaire selon la catégorie de contrats : administratifs ou de droit privé) pourront être graduées, allant de simples pénalités financières (jusqu’à 20 % du montant du contrat hors taxes) jusqu’à la nullité, en passant par la suspension de la passation ou de l’exécution de certaines clauses ou de la totalité du contrat. Pour les entités adjudicatrices, un système d’astreintes provisoires ou définitives fait son apparition. Toutes ces mesures peuvent être prononcées d’office.
Référence : ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique,
JO du 8 mai 2009.

Spécificités françaises« La France a fait le choix d’un dispositif juridictionnel rapide (juge unique statuant en premier et dernier ressort et en la forme des référés, délais de recours resserrés) et efficace, afin d’assurer la sécurité juridique aux acteurs économiques dans les délais compatibles avec la vie de l’économie », a annoncé le ministère de l’Économie en guise d’explication de l’ordonnance. Pendant un certain laps de temps, le juge ne pourra statuer (voir article ci-dessus). Le gouvernement a choisi la voie réglementaire pour préciser ces éléments. La publication de l’ordonnance doit être suivie d’un décret en Conseil d’État.

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