Après avoir mené à bien toute votre mise en concurrence, il est important de ne pas vicier la procédure en faisant attribuer et signer le contrat par une autorité incompétente, ou encore en ne respectant pas les formalités de publicité requises.
A noter
L’organe compétent pour attribuer le marché n’est pas le même selon que le marché a été lancé par une collectivité territoriale ou un autre pouvoir adjudicateur. Il ne sera question ici que des procédures lancées par une personne publique locale (autre qu’un établissement public de santé).
Au sein des collectivités territoriales, trois organes sont susceptibles d’être compétents pour attribuer un marché :
- la commission d’appel d’offres (CAO) ;
- l’exécutif de la collectivité territoriale ;
- l’assemblée délibérante.
Les règles de compétence varient selon la procédure de mise en concurrence, d’une part, et en fonction du montant du marché, d’autre part.
Par ailleurs, certaines délégations peuvent être consenties afin de faciliter la conclusion des marchés, notamment au profit de l’exécutif local.
Compétence de la commission d’appel d’offres (CAO)
D’une part, la CAO de la collectivité territoriale voit sa compétence d’attribution enclenchée dès lors que le marché envisagé est conclu selon une procédure formalisée :
- appel d’offres ouvert (CCP, art. R. 2161-1 à R. 2161-5) ;
- appel d’offres restreint (art. R. 2161-6 à R. 2161-11) ;
- procédure avec négociation (art. R. 2161-12 à R. 2161-20) ;
- dialogue compétitif (art. R. 2161-24 à R. 2161-31).
La compétence d’attribution de la CAO est donc enclenchée compte tenu du montant du marché à conclure, mais aussi de la procédure mise en œuvre. La fiche technique relative à la CAO de la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie et des Finances indique ainsi que les marchés conclus sur le fondement de dispositions spécifiques, et dépassant les seuils de procédure formalisée, sont également soumis à l’examen de la commission, notamment : les systèmes d’acquisition dynamique, les partenariats d’innovation, les marchés de conception-réalisation, les marchés globaux de performance et sectoriels, les marchés de partenariat.
En revanche, les marchés mis en concurrence en procédure adaptée ne relèvent pas de la compétence de la CAO, même s’ils sont conclus pour un montant excédant les seuils de procédure formalisée (marchés publics de services sociaux, marchés publics de représentation juridique, notamment). Il en va a fortiori de même des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables, des contrats en quasi-régie et de coopération public-public. Ce n’est donc pas la CAO qui attribuera le marché.
A noter
Dans les cas où la CAO n’est pas compétente pour se prononcer sur le marché, la collectivité peut néanmoins solliciter son avis. Dans ce cas de figure, la commission ne prend pas de décision d’attribution, elle intervient seulement à titre consultatif.
Compétence de l’assemblée délibérante
Si l’assemblée délibérante peut déléguer à l’exécutif de la collectivité les décisions relatives aux marchés publics ne ressortissant pas de la compétence de la CAO, il existe un cas pour lequel il lui revient de formaliser l’attribution du marché compte tenu de la procédure retenue.
En vertu de l’
article L. 2223-2 du Code de la commande publique
, l’assemblée délibérante doit autoriser la signature du marché de partenariat (qui est devenu, depuis la réforme de 2015, une forme spécifique de marché public). Il n’est donc pas possible d’autoriser le maire, par anticipation, à signer ce contrat.
Compétence de l’exécutif territorial
L’exécutif territorial ne peut détenir de compétence en matière d’attribution de marché public qu’en vertu d’une délégation expresse donnée par l’assemblée délibérante.
Cette délégation peut être prise en vertu des
articles L. 2122-22, 4°
, (pour le maire),
L. 3221-11
(pour le président du conseil départemental) et
L. 4231-8
(pour le président du conseil régional) du Code général des collectivités territoriales. Ces articles permettent à l’exécutif local de prendre toute « décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres » dès lors que le montant de ceux-ci ne se situe pas dans le champ de compétence de la CAO ou de l’assemblée délibérante.
Il s’agira ici, notamment, des marchés à procédure adaptée, des marchés sans formalités préalables (en dessous du seuil de 40 000 €), ou des marchés conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables, soit parce qu’un seul opérateur de marché propose la prestation, soit parce que le contrat est conclu en quasi-régie, soit en raison de la nature des prestations ou de l’échec d’une mise en concurrence préalable (CCP, art. R. 2122-1 à R. 2122-11).
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