Identifier les cas où la négociation est possible

Il est possible de recourir à la négociation dans certaines procédures de passation prévues par le  Code de la commande publique .

Les acheteurs peuvent donc utiliser le levier de la négociation dès lors qu’ils réalisent leurs achats par l’une des procédures suivantes.

La procédure adaptée ( CCP, art. R. 2123-1 )

La procédure adaptée peut être utilisée dans les cas suivants :

• marchés inférieurs aux seuils de procédure formalisée (seuils européens) qui sont précisés en annexe 2 du Code de la commande publique ( avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique ) ;
• marchés publics ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste est publiée en annexe 3 du Code de la commande publique « quelle que soit la valeur estimée du besoin » ( avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques ) ;
• pour un lot dans un marché alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée dans la mesure où les deux conditions suivantes sont réunies :
  • la valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 € HT pour les fournitures et services et à 1 000 000 € HT pour les marchés de travaux ;
  • le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur estimée de tous les lots ;
• marchés publics de services juridiques tels que les services juridiques de représentation légale et les services de consultation juridique « quelle que soit la valeur estimée du besoin ».

Le recours à la négociation en procédure adaptée doit avoir été prévu dans les documents de la consultation ( CCP, art. R. 2123-5 ) avec plusieurs phases, le cas échéant.

Par ailleurs, l’acheteur, au vu des offres reçues, n’est pas obligé d’engager des négociations dès lors qu’il a annoncé dans les documents de la consultation qu’il se réserve la possibilité de le faire (CCP, art. R. 2123-5).

La procédure avec négociation ( CCP, art. R. 2124-3 )

Cette procédure est utilisable dans les hypothèses d’achat suivantes :

• besoin ne pouvant être satisfait par des solutions immédiatement disponibles ;
• besoin impliquant la mise en œuvre d’une solution innovante ;
• marché comportant des prestations de conception ;
• négociation rendue nécessaire par des circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité, à son montage juridique et financier ou aux risques qui s’y rattachent ;
• appel d’offres n’ayant donné lieu qu’à la remise d’offres irrégulières ou inacceptables ;
• spécifications techniques ne pouvant être formulées avec une précision suffisante.

La négociation peut, comme dans le cadre de la procédure adaptée, se dérouler en plusieurs étapes. L’acheteur n’est pas non plus obligé d’engager des négociations dès lors qu’il a annoncé dans les documents de la consultation qu’il se réserve la possibilité de le faire.

Enfin, l’acheteur public doit préciser les motifs du recours à une procédure avec négociation dans le cadre du rapport de présentation prévu aux  articles R. 2184-1 et suivants du Code de la commande publique .

Enfin, il convient de noter qu’un acheteur public qui a la qualité d’entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure avec négociation ( CCP, art. R. 2124-4 ).

La procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables ( CCP, art. R. 2122-1 )

Les hypothèses dans lesquelles un acheteur est autorisé à recourir à cette procédure qui permet de passer un marché en n’engageant des négociations qu’avec un seul fournisseur sont strictement encadrées par l’  article R. 2122-1 du Code de la commande publique .

Les plus fréquentes en termes d’utilisation par les pouvoirs adjudicateurs sont les suivantes :

• marchés passés dans des cas d’urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures ;
• marchés répondant à un besoin estimé à moins de 40 000 € HT ;
• marchés de travaux répondant à un besoin estimé inférieur à 70 000 € HT jusqu’au 10 juillet 2021 ( D. n° 2020-893, 22 juill. 2020 ) et, le cas échéant, jusqu’à 100 000 € HT jusqu’au 31 décembre 2022 si un décret est pris en application de l’article 46 bis du projet de loi relative à l’accélération et la simplification de l’action publique (Asap) (non promulguée au 12 novembre 2020) ;
• marchés ne pouvant être attribués qu’à un seul opérateur (droits d’exclusivité, raison technique, acquisition d’œuvre d’art) ;
• absence d’offre appropriée ou recevable à l’issue d’une procédure formalisée ou non formalisée ;
• marchés complémentaires de fournitures ;
• marchés de prestations ou de travaux similaires ;
• marché attribué au lauréat d’un concours ;
• marchés de fournitures fabriquées uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement ;
• marchés portant sur l’acquisition d’une solution innovante dans la limite de 100 000 € HT jusqu’au 24 décembre 2021 (dispositif expérimental issu du  décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 ).