Accepter les sous-traitants et vérifier leur régularité

Dans le cadre d’un marché public, l’entrepreneur ne peut sous-traiter qu’une partie des prestations qui lui incombent, dans la mesure où, comme dans tout contrat administratif, la personne publique a le droit d’exiger l’exécution personnelle du contrat.

Le juge a de cette restriction une approche pragmatique, et a déjà sanctionné un entrepreneur qui avait sous-traité 90 % des prestations lui incombant.

Le maître d'ouvrage peut néanmoins contraindre le titulaire à exécuter lui-même certaines tâches essentielles du marché.

Cette interdiction de la sous-traitance totale conduit à une interprétation « au cas par cas », puisqu’aucun pourcentage n’est en effet défini par les textes. Au surplus, sachez que la jurisprudence européenne interdit qu’une réglementation fixe une limitation quantitative de la sous-traitance et définisse un pourcentage au-delà duquel la sous-traitance serait prohibée ( CJUE, 26 sept. 2019, décision n° C-63/18 ).

Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite. Pourtant, certains titulaires de marché devancent le maître d’ouvrage et indiquent, une fois les prestations exécutées, avoir payé le sous-traitant.

Le maître d’ouvrage doit alors demander au sous-traitant concerné qu’il lui fournisse une attestation en vertu de laquelle l’entrepreneur principal l’a effectivement payé, et mentionnant les sommes ainsi versées.

Un rappel des règles relatives au paiement direct à l’entrepreneur sera opportun.

La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ». En droit des marchés publics, cette disposition est aujourd’hui codifiée à l’article L. 2193-2 du Code de la commande publique qui dispose : « Au sens du présent chapitre, la sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur. »

D’un point de vue juridique, le contrat de sous-traitance est un contrat d’entreprise, tout comme le marché principal.

La sous-traitance se distingue ainsi d’autres types de contrats que l’on retrouve fréquemment en matière de construction :

• distinction avec la relation salariée, par son critère d’autonomie, car la sous-traitance suppose l’exécution en toute indépendance d’une prestation. Cependant, il arrive parfois que ce critère d’autonomie et d’indépendance ne soit pas respecté car le sous-traitant (ou ses salariés) est placé dans un lien de subordination vis-à-vis de l’entreprise principale, ce qui fait encourir la requalification de la relation de sous-traitance en contrat de travail (en cas de sous-traitance à un entrepreneur individuel) ou en prêt de main-d’œuvre à but lucratif (en cas de sous-traitance à une entreprise qui emploie des salariés) : sur ce point, cf. Éviter le piège de la fausse sous-traitance ;
• distinction avec la location de matériel (par exemple, d’engins de chantier), y compris lorsqu’elle s’accompagne de la mise à disposition d’un opérateur par l’entreprise de location. Le principal critère pour exclure la qualification de sous-traitance tient à ce que le matériel loué est transféré sous la garde du locataire, ce qui exclut toute participation effective à la construction puisque le loueur se contente de mettre à disposition du matériel ;
• distinction avec la vente ou la fourniture : elle est parfois malaisée car les deux notions sont très proches, d’autant plus que la définition de la sous-traitance n’implique pas forcément que le sous-traitant intervienne et soit présent sur le chantier, mais qu’il « participe » à l’acte de construire.

La jurisprudence vérifiera, dans ce dernier cas, si le contrat conclu avec le fabricant ou le fournisseur porte sur un travail spécifique ou, au contraire, sur la vente d’un pro­duit standard.

S’il s’agit d’un travail « spécifique », c’est-à-dire qui implique l’élaboration de notes de calcul, de plans de fabrication à partir d’une multiplicité de données spécifiques au chantier, pour établir un dimensionnement du matériel fourni, qui est alors conçu pour la seule exécution des éléments destinés au chantier, la relation contractuelle s’analyse en sous-traitance et le fabricant de ces produits aura la qualité de sous-traitant même s’il n’intervient pas directement sur le chantier pour en assurer la pose.

Exemple : une entreprise spécialisée façonne des armatures en béton conformes aux spécifications techniques du CCAP prévu par le marché pour le lot gros œuvre. Les prestations fournies relèvent bien du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 et cette entreprise est sous-traitante de l’entrepreneur titulaire de ce lot.

En revanche, lorsque le produit ou le matériau fourni est « standard », c’est-à-dire qu’il n’implique pas une fabrication spécifique pour la commande et nécessite seulement une adaptation au chantier en question, le contrat reste un contrat de vente et le fournisseur n’a pas droit à la qualification de sous-traitant. Ainsi, une entreprise dont le contrat conclu avec l’entrepreneur principal n’a pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise mais d’un simple contrat de fournitures n’a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d’ouvrage.

Exemple : une société fournit au titulaire d’un marché d’aménagement de rue des pavés, dalles et bordures de granit façonnées dont les caractéristiques devaient répondre aux spécifications techniques du marché. Cependant, le seul travail spécifique a consisté en la fourniture de ces éléments importés de Chine aux finitions et dimensions exigées par le marché, sans que ce type de façonnage ne présente une spécificité technique particulière. Ainsi, le contrat conclu avec le titulaire qui consistait à fournir des éléments livrés prêts à l’emploi, sans aucune participation à l’exécution du marché de travaux ne présente pas les caractéristiques d’un contrat de sous-traitance (d’entreprise) mais d’un contrat de vente ( CAA Bordeaux, 30 juill. 2019, n° 17BX02501 ).

Enfin, ce qui concerne les échafaudages, l’analyse est similaire : les échafaudages permettent à l’entreprise d’interve­nir sur le chantier, mais ils ne participent pas directement à l’acte de construire et ne sont pas destinés à rester sur le chantier. À ce titre, l’échafaudeur ne béné­ficie pas de la qualité de sous-trai­tant.

Par simplicité, certaines entreprises ont pris pour habitude de faire agréer leurs fournisseurs et leurs conditions de paiement par le biais d’une déclaration de sous-traitance. Pourtant, même dans ce cas, le fournisseur n’a pas la qualité de sous-traitant et ne peut donc utilement se prévaloir d’un droit au paiement direct.

Aucune signature n’est exigée par les textes au stade de la candidature. Si la déclaration de sous-traitance n’a pas été signée par le candidat entrepreneur principal et son sous-traitant au stade de la candidature, le maître d’ouvrage, au moment de l’attribution, renvoie au titulaire le formulaire complété afin que ce dernier le retourne signé de lui-même et de son sous-traitant, comme pour le contrat.

Les signatures manuscrites (ou électroniques si le maître d’ouvrage l’a exigé, car cela n’est pour l’instant pas obligatoire) du titulaire, du sous-traitant, puis de l’acheteur sont nécessaires sur le formulaire DC4 ou son équivalent.