Attribuer et signer le marché

La seule obligation qui paraît s’imposer est celle d’indiquer, au stade de la publicité, les critères de sélection de la candidature. Mais les textes relatifs au droit des marchés publics ne vont pas jusqu’à exiger leur pondération ou l’indication de leur modalité de mise en œuvre.

L’obligation d’attendre un délai de 16 jours à compter de la notification des candidats non retenus pour signer un marché n’est applicable que dans le cadre des procédures formalisées.

Lorsque le maître d’ouvrage est face à une offre suspectée d’être anormalement basse, il doit demander à l’entreprise des précisions sur la composition de l’offre et l’apprécier en fonction des justifications fournies par l’entreprise ( D. n° 2018-1075, 3 déc. 2018, art. 14  ; Demande de précisions en cas d’offre anormalement basse).

Les justifications qui peuvent être prises en compte pour accepter une offre semblant anormalement basse sont les suivantes : modes de fabrication des produits, modalités de la présentation des services, procédés de construction, obtention d’une aide de l’État, originalité de l’offre (liste non exhaustive).

La dématérialisation de la passation des marchés publics n’a pas d’impact sur l’obligation d’observer un délai de suspension, mais réduit un tel délai.

Deux cas de figure sont à distinguer ;

• si le marché est passé selon une procédure formalisée, l’acheteur doit respecter un délai minimal de 11 jours (16 en cas de transmission par voie non dématérialisée) entre la date d’envoi de la notification de rejet des offres non retenues aux candidats concernés et la date effective de signature du marché par l’acheteur ;
• si le marché est passé selon une procédure adaptée, aucun délai de suspension n’est prévu.

Toutes les procédures de passation peuvent faire l’objet d’une déclaration sans suite et ce, à tout moment jusqu’à la signature du marché.

Les motifs qui peuvent conduire à une déclaration sans suite sont multiples :

• lorsque toutes les offres déposées sont irrégulières, inacceptables et/ou inappropriées, le maître d'ouvrage peut décider de déclarer la procédure  infructueuse, ce qui ouvre la possibilité de relancer une procédure de marché négocié ;
• lorsque le besoin a disparu : mais attention, l’abandon de la procédure ne doit pas être engendré par une mauvaise appréhension de ses besoins par le maître d'ouvrage ;
• en cas d’erreur affectant la procédure, c’est-à-dire une erreur susceptible de vicier la procédure (mauvaise définition du besoin, non-respect d’un délai prescrit…) ou une erreur dans l’estimation du prix ;
• en l’absence ou insuffisance de concurrence ;
• en raison d’un motif budgétaire ou financier par exemple lorsque le coût estimé des travaux dépasse le budget pouvant être alloué par la collectivité ( CAA Bordeaux, 5 mai 2015, n° 13BX01771 ) ou lorsqu’il apparaît que les prestations peuvent être réalisées pour un montant nettement moins élevé que celui initialement prévu, sur la base de solutions nouvelles. De même le refus d’attribution d’une subvention justifie une déclaration sans suite du marché lorsqu’elle conduit le maître d'ouvrage à être incapable de financer le projet ( Rép. min n° 14792 : JO Sénat, 24 sept. 2020, p. 4342  et  CAA de Lyon, 6 juin 2013, n° 12LY01822 ).

En revanche, n’ont pas été considérées comme des motifs justifiant la déclaration sans suite :

• la négligence de la personne publique ( CAA Marseille, 25 mai 2007, n° 04MA00093 , département de la Haute-Corse) ;
• une incohérence ou une erreur dans l’offre du candidat ( CE, 18 mars 2005, n° 238752 , Société Cyclergie ;  CAA Nantes, 30 mars 2007, n° 06NT00126 , Office public d’aménagement et de construction de Saint-Nazaire) ;
• une déclaration motivée « par un défaut d’évaluation précise de ses propres besoins » ( CAA Nantes, 2 févr. 2016, n° 14NT01374  ).

Oui, le titulaire a droit au remboursement des dépenses utiles à l’administration, c’est-à-dire aux frais qu’il a engagés pour l’exécution du marché, et ce sur un fondement quasi contractuel. Il peut également prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration, cette fois sur un fondement quasi délictuel.

En cas de faute du maître d’ouvrage, il peut également prétendre à l’indemnisation de son préjudice à condition qu’il prouve un lien de causalité. Dans ce cas, le titulaire peut solliciter, outre le paiement des dépenses exposées pour l’exécution du marché, le paiement du gain dont il a été effectivement privé du fait de sa non-application, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre ( CE, 6 oct. 2017, n° 395268 ).

Il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice. Dans ce cas, le maître d’ouvrage devra payer le manque à gagner au titulaire en vérifiant toutefois que l’indemnité à laquelle le titulaire a droit sur un terrain quasi contractuel au titre des dépenses utiles ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée ( CAA Lyon, 9 mai 2019, n° 17LY01334 ).