Oui, dès lors que cette appréciation est circonstanciée et ne se contente pas d’une comparaison objective des moyens des candidats ( CE, 8 févr. 2010, n° 314075, Cne de La Rochelle ).
À cet effet, vous devez veiller à ce que l’utilisation de ces critères ne rompent pas l’égalité entre ces derniers, notamment en ce qui concerne les petites et les grandes entreprises. Il est parfaitement inutile d’exiger un effectif pléthorique lorsque le volume de l’opération de travaux ne le justifie pas. Cela favorise l’attribution du marché aux grandes entreprises.
Pour le Conseil d’État, « si, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres ».
S’il était, par ailleurs, loisible à l’adjudicateur de définir les sous-critères permettant d’apprécier la valeur technique des offres, il n’avait vraisemblablement pas à préciser quelle était la portée qu’il pouvait donner à la provenance des matériaux, laquelle constitue un des éléments d’appréciation de leur qualité ( CE, 31 mars 2010, n° 334279 ).
Non, le critère géographique, qui consiste à sélectionner un candidat en fonction de son implantation géographique, est strictement interdit. Malgré la notion de préférence locale qui est souvent invoquée sur le plan politique, les règles des marchés publics interdisent de prévoir des critères de sélection des offres de nature à favoriser les concurrents nationaux ou locaux, c’est-à-dire des critères liés à l’origine ou à la situation géographique des candidats au marché.
Cela est contraire aux principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande publique prévus en droit français mais également, sur le plan communautaire, au principe de non-discrimination en raison de la nationalité ( CJCE, 3 juin 1992, Commission c/ République italienne, n° C-360/89 ).
Toutefois, il est possible de prendre en compte l’implantation géographique des candidats, si elle est justifiée par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution. C’est le cas, par exemple, pour les marchés de maintenance pour lesquels il est nécessaire d’assurer une rapidité d’intervention ( Rép. min. n° 03931 : JO Sénat, 14 févr. 2013, p. 516, Masson J.-L. ). Toutefois, cette possibilité est strictement encadrée.
La mise en œuvre d’un critère géographique non justifié fait encourir l’annulation de la procédurepour illégalité, mais également des poursuites pénales en application de l’ article 432-14 du Code pénal relatif au délit de favoritisme ( Cass. crim., 22 janv. 2014, n° 13-80759 ).
Les juges sont extrêmement vigilants et traquent de manière générale tout critère de sélection susceptible de dissimuler un critère de préférence locale.
Tel est le cas, par exemple, d’un critère relatif aux frais de déplacement des candidats qui conduit le maître d’ouvrage à prendre en comptedans l’analyse des offres les modalités de calcul des frais engagés basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des entreprises candidates et le lieu d’exécution de la prestation.
Selon le Conseil d’État, « ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur » ( CE, 12 sept. 2018, n° 420585 ).
En revanche, la prise en compte de la proximité peut s’effectuer à travers d’autres critères tels que l’effort de réduction de gaz à effet de serre, notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels, ou encore la rapidité d’intervention de l’entreprise.
Le fait que le seuil en deçà duquel il est possible de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ait été relevé de 25 000 à 40 000 € HT, permet indirectement de faciliter l’utilisation des marchés de faible montant au service de l’économie et du développement durable et de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME ( Rep. min. n° 24584 : JOAN, 25 févr. 2020, p. 1485, Potterie B .).
S’agissant de la problématique (récurrente dans le BTP) de la sous-traitance à des entreprises étrangères dont les coûts salariaux et les charges sont plus faibles, le gouvernement rappelle que l' article R. 2193-9 du Code de la commande publique impose aux acheteurs, dans le cadre du contrôle qu'ils effectuent sur les sous-traitants, de rejeter toute offre anormalement basse d'un sous-traitant notamment lorsque celle-ci contreviendrait à la réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail ( Rep. min. n° 30977 : JOAN, 1er sept. 2020, p. 5 776 ).
