Les clauses d’insertion sociale font partie des moyens juridiques offerts par le
Code de la commande publique
(art. L. 1211-1) pour promouvoir l’emploi des personnes en difficulté.
Vous avez le choix entre deux types de clauses qui peuvent s’utiliser dans certains cas de façon cumulative :
- L’article L. 2111-1 du Code de la commande publique impose la prise en compte du développement durable, notamment dans sa dimension sociale, dans la définition du besoin.
- L’article L. 2112-2 du même code permet de prévoir dans un marché public des clauses d’exécution favorisant l’insertion de publics éloignés de l’emploi.
La mise en œuvre de cette clause n’a donc aucune influence sur le choix de l’entreprise. Vous demandez simplement à l’entreprise candidate de prendre l’engagement de réserver une part des heures de travail générées par le marché à la formation ou à l’emploi de publics en parcours d’insertion.
A noter
Il est préférable, le plus souvent, de prévoir un volume d’heures d’insertion d’un niveau modeste par rapport à l’ensemble du marché afin de proposer des conditions d’exécution supportables pour l’entreprise retenue. Sachez qu’en règle générale, la part de la clause sociale dans l’exécution du marché représente entre 5 et 10 % des heures travaillées.
- L’article R. 2152-7 du Code de la commande publique permet d’insérer parmi les critères classiques de choix des offres (valeur technique, prix, délai de livraison…) un critère de performance en matière d’insertion sociale de publics en difficulté.
À cet égard, le juge rappelle que, dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché qui, en raison de son objet, est susceptible d'être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d'apprécier les offres au regard du critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet d'apprécier objectivement ces offres (
CE, 25 mars 2013, n° 364950
, publié au Recueil Lebon).
Dans ce cas, la qualité du contenu de l’offre de l’entreprise en matière d’insertion aura une influence sur le choix effectué par l’acheteur public lors de la sélection des entreprises en fonction de la pondération annoncée. Cette pondération doit être en rapport avec l’objet du marché et ses conditions d’exécution.
Attention
Si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, ceux-ci doivent être liés à l'objet du marché. Tel n’est pas le cas du critère des performances en matière de responsabilité sociale des entreprises (RSE),qui est jugé comme trop général au regard des prestations objets du marché. La RSE, qui porte sur l'ensemble de l’activité d’une entreprise et qui a pour objectif d'évaluer sa politique générale en matière sociale, n’a pas un lien suffisant avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution (
CE, 25 mai 2018, n° 417580
).
A noter
Si les clauses d’insertion sociale sont tout à fait intégrables dans les marchés publics, il n’est pas possible d’imposer au titulaire d’un marché le respect d’un salaire minimal pour les salariés exécutant les prestations objets du marché dès lors que les prestations sont exécutées dans un autre État membre (
CJUE, 18 septembre 2014, Bundesdruckerei Gmbh, C-549/13
).
