Deux procédures avec négociation sont désormais définies par la réglementation :
Si les entités adjudicatrices peuvent librement recourir à la procédure avec négociation, les hypothèses autorisées de recours à cette procédure sont fixées et délimitées pour les pouvoirs adjudicateurs. Leur interprétation est stricte, puisque cette procédure peut être adoptée dans les cas suivants (
CCP, art. R. 2124-3
) :
1/ Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles. Sur le sujet, la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et des Finances est venu préciser que le fait de se référer au
CCAG FCS
ne porte pas automatiquement un produit « sur étagère » et qu’a contrario, le fait de recourir à un cahier des clauses techniques particulières (CCTP), par lequel le pouvoir adjudicateur précise des spécifications techniques, ne permet pas de recourir automatiquement à une procédure avec négociation. L’analyse doit donc être faite au cas par cas.
A noter
Selon le Conseil d’État, des prestations de services portant sur la réalisation de diagnostics immobiliers avant relocation ou avant vente, pour « un parc immobilier nombreux, disparate, comportant des logements tant individuels que collectifs, disséminé sur un grand nombre de communes », ne justifient pas le recours à la procédure avec négociation. Selon la plus haute juridiction administrative, « les prestations de service demandées portaient sur les diagnostics exigés par différentes réglementations, devant être faits conformément aux normes applicables auxquelles renvoyait le cahier des clauses techniques particulières, et qu’il s’agissait donc de prestations connues et normalisées ». Le recours à la procédure avec négociation étant irrégulier, le juge administratif prononce l’annulation de la procédure (
CE, 7 oct. 2020, n° 440575
).
2/ Lorsque le besoin consiste en une solution innovante : sont innovants les travaux, les fournitures ou les services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise.
3/ Lorsque le marché public comporte des prestations de conception.
4/ Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent.
5/ Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique.
6/ Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées.
Attention
La motivation du recours à une procédure avec négociation devra figurer dans votre rapport de présentation. Soyez donc particulièrement vigilant à ce sujet.
Exemple : il est certain que l’infructuosité de votre procédure d’appel d’offres, qui peut servir de base à votre procédure avec négociation, ne doit pas être de votre fait : il pourrait alors s’agir d’un détournement de procédure.
Il est également recommandé de conserver toutes les pièces justificatives relatives à cette procédure.
Exemple : vous avez demandé une étude indiquant les raisons techniques pour lesquelles vous n’êtes pas en mesure de définir suffisamment précisément les spécifications de votre marché et démontrant toute sa complexité. Vous pouvez avoir à produire cette pièce.
