La procédure négociée sans mise en concurrence : conditions de recours, organisation, étapes

Les hypothèses autorisées de recours à la procédure sans mise en concurrence sont fixées et délimitées par le Code de la commande publique ( art. R. 2122-1 et suiv. ). Leur interprétation est stricte, puisque cette procédure peut être adoptée dans les cas suivants :

• Pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles n'étant pas de votre fait. Dans ce cas, les conditions de passation doivent ne pas être compatibles avec les délais exigés par les procédures d'appel d'offres ou de marchés négociés avec publicité et mise en concurrence préalable. C’est pourquoi on utilise notamment la procédure négociée sans mise en concurrence en cas de catastrophe technologique ou naturelle. Selon la DAJ du ministère de l’Économie, les événements de terrorisme survenus en France le 13 novembre 2015 peuvent être qualifiés de circonstances imprévisibles pouvant permettre d’invoquer, au cas par cas, l’urgence impérieuse. De même, le juge administratif admet que ce régime dérogatoire puisse s’appliquer, pour une durée courte, à la conclusion d’un marché de substitution suite à la résiliation d’un marché aux torts du titulaire en place ( CAA Nancy, 23 juill. 2019, n° 18NC01514-18NC01516 ).
• Lorsque votre marché répond à une situation d’urgence impérieuse, pour l'exécution d'office de travaux réalisés en application de certains articles du Code de la santé publique et du Code de la construction et de l'habitation.
• Lorsque votre marché a pour objets des fournitures concernant des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation, d'étude ou de développement. Ces produits doivent aussi être fabriqués sans objectif de rentabilité ni de récupération des coûts de recherche et de développement.
• Lorsque aucune candidature ni aucune offre n'a été déposée ou lorsque toutes les offres en réponse à votre appel d’offres sont inappropriées. Les conditions initiales du marché doivent alors ne pas être substantiellement modifiées.

La procédure négociée sans mise en concurrence peut aussi être utilisée pour les marchés complémentaires de fournitures exécutés par le fournisseur initial et qui sont destinés :

• soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations ;
• soit à l'extension d'installations existantes, lorsqu’un changement de fournisseur vous oblige à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.

Cette possibilité n’est désormais offerte qu’en matière de fourniture et non de services ou de travaux.

Enfin, la procédure négociée sans mise en concurrence peut s’appliquer dans les cas suivants :

• marchés de services ou de travaux dont les prestations sont similaires à celles confiées au titulaire d'un marché précédent passé après mise en concurrence. Dans ce cas, vous devez avoir prévu initialement que ces marchés seront passés dans les trois ans à compter de la notification du marché initial et que la mise en concurrence sera prise en compte dans le montant de ces nouveaux services ou travaux ;
• marchés de services attribués aux lauréats d'un concours ;
• marchés qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ;
• achat de matières premières cotées et achetées en bourse ;
• achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d'un fournisseur en cessation définitive d'activité, soit auprès des liquidateurs d'une faillite ou d'une procédure de même nature ;
• achats de fournitures de livres non scolaires passés par les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi n° 81-766 du 10 août 1981 , pour leurs besoins propres ou pour l’enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 € HT ;
• achats de création ou acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;
• achats en dessous de 40 000 € HT ;
• achats innovants répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise. À cet égard, le ministère de l'Économie et des Finances a publié en mai 2019 un Guide pratique de l'achat public innovant, ayant notamment pour objet de donner des illustrations pratiques aux cas de recours aux achats innovants et d’aborder le type de questions permettant de caractériser ces achats (s'agit-il d'un nouvel usage, d'un nouveau type de besoin, etc. ?).