La Cour de justice de l’Union européenne s'inscrit en gardienne rigoureuse de la libre concurrence.
Lors du mandatement d'une dépense, les ordonnateurs des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des établissements publics de santé doivent produire aux comptables publics assignataires de ces collectivités un certain nombre de pièces justificatives. Un décret du 20 janvier 2016 est venu actualiser la liste des pièces exigibles et concerne pour partie les marchés publics.
Le projet de décret relatif aux marchés publics pris sur le fondement de l’ordonnance n° 2015-889 du 23 juillet 2015 a fait l’objet d’une consultation ouverte sur Internet du 5 novembre au 4 décembre 2015. La Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie vient de publier les résultats de cette concertation.
Un guide de Bercy précise les conditions de recours aux deux formules possibles : le prix ferme qui n’évolue pas en fonction des conditions économiques et le prix révisable qui varie en fonction du ou des indices représentatifs du coût de la prestation.
Un nouveau rôle pour le juge de l’administration ?
On pouvait s’y attendre et on n’est pas déçu : le recours au document unique de marché européen (DUME) ne va pas simplifier la réponse aux consultations pour les opérateurs économiques et le contrôle des candidatures par les pouvoirs adjudicateurs. Certes, le formulaire définitif est ramené à 13 pages alors que le projet initial élaboré par la commission européenne en comportait 21. Mais on peut douter que le document unique soit, comme un de ses objectifs annoncés, un outil permettant un accès plus facile des PME-TPE aux marchés publics.
La question de la compétitivité des offres au regard des disparités fiscales et sociales entre les différentes législations des États membres de l’Union européenne est un problème important pour les entreprises françaises. Une décision de la Cour de Justice de l’Union européenne ouvre une possibilité pour lutter contre le dumping social.
Un membre intéressé au marché ne doit pas participer aux processus décisionnel, et notamment, pour les collectivités locales, aux délibérations de la commission d’appel d’offres. La présence d’un membre ayant un intérêt personnel à l’affaire peut ainsi vicier toute la procédure de passation et d’attribution du marché. Mais en va t’il différemment si la personne siégeant en commission d’appel d’offres n’est que bénévole d’une association qui répond à une consultation ?
Connaître la procédure est indispensable pour faire prévaloir ses droits.
Autant le contentieux en référé pré-contractuel était nombreux sur le contenu de l’avis d’appel public à la concurrence européen au cours des années 2000, autant celui sur le principe de l’allotissement s’est développé depuis le début de la dernière décennie. Une nouvelle décision du juge administratif d’appel de Nancy vient confirmer le mouvement initié suite à l’adoption du code des marchés publics 2006.
C’est à cette question que devait répondre une cour administrative d’appel à propos de l’exigence d’un mémoire justificatif que devaient produire les candidats à l’attribution d’un marché de travaux. Par ailleurs, une autre décision du juge administratif concernait la mise en œuvre d’une méthode de notation conduisant à accorder les mêmes notes à des offres présentant des valeurs différentes.
Les parties peuvent vouloir décider de résoudre un litige à l’amiable et de recourir à la transaction. Mais deux décisions du juge administratif d’appel viennent rappeler les conditions dans lesquelles il peut être conclu des protocoles transactionnels. Tout d’abord, l’objet de la transaction doit être licite. Ensuite, au cas où le juge administratif refuse d’homologuer la transaction, celle-ci doit être considérée comme nulle.
Pour les MAPA de faible montant, les pouvoirs adjudicateurs utilisent des modes de contractualisation simple tels que le devis « bon pour accord » ou le simple bon de commande. Mais en cas de litige, faute de protection satisfaisante, la responsabilité contractuelle du titulaire peut être difficile à engager.
Le code des marchés publics permet-il de s’adapter aux situations extrêmes ?
Retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Mais avant de rejeter l’offre, l’acheteur doit demander au candidat de justifier son prix. Et c’est au vu de cette justification que l’acheteur décide ou non d’écarter l’entreprise pour offre anormalement basse. Mais une question récurrente se pose aux acheteurs publics : quand faut-il considérer qu’une offre financière n’est pas réaliste ?
Le projet de plan de dématérialisation des marchés publics a été soumis à concertation publique durant l’été afin de recueillir les remarques, les idées, les propositions de toutes les parties prenantes de l’achat public.
Lorsque l'office du juge s'élargit, l'arbitraire s'éloigne.
Le projet de décret portant application de l'ordonnance du 23 juillet 2015 apporte des modifications importantes au régime du recours aux avenants et aux marchés négociés complémentaires conclus sans mise en concurrence. Plusieurs situations peuvent ainsi être envisagées au cas où il convient d'augmenter le montant initial du marché.
La commande publique peut servir des objectifs sociaux.
Le pouvoir adjudicateur doit préalablement annoncer aux opérateurs économiques les critères de choix qu'il va utiliser pour départager les offres. Au vu de leur pondération, il appartient à l'acheteur de noter chacune des offres remises au regard de leur mérite respectif. Cette notation peut donner lieu, en cas de recours, à un contrôle du juge administratif qui peut sanctionner une éventuelle erreur manifeste d'appréciation.