L’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 apporte d’utiles précisions sur le champ d’application des règles de la commande publique.
Les contrats administratifs peuvent être verbaux.
Texte de transposition des directives européennes n° 2014/17 et 2014/18 du 26 février 2014, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a été publiée au Journal officiel du 24 juillet. L’ordonnance rassemble, au sein d’un corpus unique, les règles régissant tous les contrats constituant des marchés publics au sens des directives européennes.
Le ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique a présenté ce jour en Conseil des ministres l’ordonnance transposant en droit français les deux directives européennes du 26 février 2014 relatives aux marchés publics dites « secteurs classiques » et « secteurs spéciaux ». L'occasion de détailler aussi la réforme de la commande publique.
En cas de concours restreint de maîtrise d’œuvre, les candidats ayant remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d'une prime. Son montant doit être égal au prix estimé des études à effectuer par les candidats telles que définies dans l'avis d'appel public à la concurrence et précisées dans le règlement du concours, affecté d'un abattement au plus égal à 20 %. Mais en cas de prestations remises non conformes au règlement du concours, selon quelles modalités la prime versée peut être réduite ?
Le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour mettre en œuvre une méthode de notation pour analyser et départager les offres. Encore faut-il que le système mis en place garantisse l’égalité de traitement des candidats et reflète le mérite de chacune des soumissions présentées. C’est ce que vient de rappeler le Conseil d’État à propos d’un marché de travaux pour lequel la notation du critère prix faisait l’objet d’une contestation.
À l’occasion d’une réponse écrite, le ministre de l’Économie et des Finances est venu rappeler pourquoi la négociation est interdite au-delà des seuils européens alors que les acheteurs sont incités à y recourir en procédure nationale. Par ailleurs, cette même réponse apporte des éclaircissements sur la limitation des marchés à bons de commande à quatre ans.
Selon le juge administratif, le pouvoir adjudicateur peut organiser des essais pour autant qu’il respecte les principes d’égalité de traitement et de confidentialité des offres.
Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion de marchés pour lesquels le pouvoir adjudicateur ne peut définir seul et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou encore pour lesquels il n’est pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier (art. 36 du CMP). Mais réservé à des marchés complexes, le dialogue compétitif doit être justifié sous peine que le recours à cette procédure soit censuré par le juge administratif.
La Direction des affaires juridiques du ministère des Finances diffuse des conseils de bonnes pratiques aux acheteurs publics pour simplifier l’accès aux marchés publics.
Les marchés ayant pour objet des prestations d’avocat présentent pour première caractéristique d’être soumis au régime particulier des services dits de l’article 30 du code des marchés publics. Quel que soit leur montant, ils peuvent être conclus selon une procédure adaptée, même si le besoin estimé est supérieur aux seuils européens.
En application du code général des collectivités territoriales, l’assemblée délibérante peut autoriser, de manière générale, l’exécutif à prendre toute décision concernant la passation, l'exécution et le règlement des marchés et accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, pour autant que les crédits soient inscrits au budget. Mais une délibération ponctuelle peut-elle revenir pour un projet particulier sur cette autorisation permanente ?
En principe, l’entrepreneur ne peut exécuter des travaux supplémentaires que sur acte écrit du maître d’œuvre. L’ordre de service peut ainsi être utilisé pour prescrire au titulaire des travaux supplémentaires d’une nature différente de l’objet du marché. Mais l’exécution de prestations sans acte formel doit-elle donner lieu à paiement du pouvoir adjudicateur alors même que le titulaire refuse la signature d’un avenant ?
C’est à cette question que le juge administratif d’appel de Versailles avait à se prononcer sur un recours intenté par une entreprise évincée.
Quelles sont les obligations en matière de marché à procédure adaptée ?
Cette transposition des directives marchés a un fort impact sur le droit de la commande publique.
En procédure d’appel d’offres, le pouvoir d’attribution des marchés des collectivités locales appartient aux membres de la commission d’appel d’offres. Mais ce pouvoir implique-t-il que ceux-ci procèdent eux-mêmes à l’analyse des offres ? Selon le juge administratif d’appel, la réponse est négative pour autant que la commission d’appel d’offres motive sa décision.
Plusieurs positions récentes de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et des Finances tendent à promouvoir le sourcing dans le cadre de la professionnalisation des acheteurs et de l’optimisation des achats.
Un marché public est un contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique, c'est-à-dire une entité, quels que soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une activité économique. Mais qu’en est-il de la candidature d’une association subventionnée par la collectivité qui candidate à un marché public au regard du principe d’égalité de traitement ?
Les marchés des collectivités territoriales doivent être transmis au représentant de l’État afin que celui-ci exerce un contrôle de leur légalité et, s’il y a lieu, défère celui-ci au tribunal administratif en cas de présomption d’irrégularité.