Les conditions de recourir à cette procédure dérogatoire doivent être strictement justifiées par le pouvoir adjudicateur, sous peine de voir le contrat annulé par le juge administratif.
Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur doit exiger que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il doit la rejeter (art. 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Le décret n° 2016-360 précise les justificatifs pouvant être pris en compte par les acheteurs publics.
La France avait fait le choix, dans la réforme du code des marchés publics 2006, de ne pas abandonner la terminologie ancienne des marchés à bons de commande. Désormais, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 aligne le nouveau dispositif sur le régime de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 et consacre les notions d’accord-cadre à bons de commande distincts des accords-cadres à marchés subséquents.
Le 1er avril 2016, la FNCDG a co-organisé avec l'UGAP un colloque à l'Assemblée nationale consacré aux marchés publics avec la présentation de la réforme de la commande publique et les groupements d'achats. La dématérialisation et l'accompagnement des Centres de Gestion dans ces démarches ont également fait l'objet d'une attention particulière.
Le nouveau code de la commande publique impose toujours l’obligation d’annoncer aux opérateurs économiques, dans l’avis de publicité et/ou le règlement de la consultation, les critères de choix qui vont servir au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Si la liste des critères de choix évolue, la principale innovation consiste, en appel d’offres ouvert, en la possibilité d’examiner d’abord les offres avant la recevabilité des candidatures.
Comme précédemment, le nouveau code de la commande publique énumère un certain nombre d’hypothèses limitatives où le pouvoir adjudicateur peut engager une procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence préalable. Désormais, les dispositions de l’article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 s’appliquent quelle que soit la valeur du besoin pour autant que les conditions d’utilisation de cette procédure dérogatoire soient bien respectées.
Les services juridiques peuvent être soumis au code des marchés publics.
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 distinguait la liste des interdictions obligatoires et générales de soumissionner (interdictions légales) des cas d’exclusions facultatives (entreprises sanctionnées lors de l’exécution de marchés précédents). Le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et son arrêté d’application du 29 mars 2016 précisent les opérations de sélection des candidats et les documents exigibles à l’appui des candidatures.
Entre nouveauté et continuité. Les règles préalables au lancement d’une consultation, qui font l’objet des premiers articles de fond du décret du 25 mars 2016, consacrent certaines pratiques nouvelles comme le sourcing, ou poursuivent les règles générales existantes comme celles sur l’appréciation des seuils de procédure. Le texte renforce également l’obligation de justifier un marché global.
Transposant la directive du 26 février 2014 et complétant le dispositif de l’ordonnance du 23 juillet 2015, le décret en date du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, vient réformer en profondeur les règles de l’achat public.
Le projet de décret relatif aux marchés publics pris sur le fondement de l’ordonnance n° 2015-889 du 23 juillet 2015 a fait l’objet d’une consultation ouverte sur Internet du 5 novembre au 4 décembre 2015. La Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie vient de publier les résultats de cette concertation.
Le projet de décret portant application de l'ordonnance du 23 juillet 2015 apporte des modifications importantes au régime du recours aux avenants et aux marchés négociés complémentaires conclus sans mise en concurrence. Plusieurs situations peuvent ainsi être envisagées au cas où il convient d'augmenter le montant initial du marché.
Information des entreprises non retenues, délai de stand still, publication d'un avis d'attribution, notification du marché… Le projet de décret d'application de l'ordonnance du 23 juillet 2015 apporte d'utiles précisions ou des modifications aux opérations préalables à la notification du marché.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 fixait les principes généraux sur les interdictions générales et facultatives de soumissionner et sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Le projet de décret d’application précise les nouvelles modalités concrètes de sélection des candidatures et du choix du meilleur rapport qualité-prix.
Selon le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, « l’allotissement est une règle de principe, afin d’offrir un meilleur accès des PME aux marchés publics ». Cette affirmation n’est pas une révolution par rapport au dispositif actuel. Cependant, l’ordonnance innove en revenant sur l’interdiction des rabais en fonction du nombre de lots obtenus.
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 s’appliquera dans les prochains mois.
La sous-traitance est un droit pour les candidats ou pour les titulaires de marchés sous réserve qu’ils ne confient pas au sous-traitant la totalité des prestations objets du contrat. La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 consacre le dispositif et organise le droit à paiement direct des sous-traitants. L’ordonnance du 23 juillet 2015 tend à mieux encadrer ce droit à la sous-traitance et donne plus de pouvoir au pouvoir adjudicateur pour refuser l’intervention d’un sous-traitant.
L’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 simplifie et rénove le droit de la commande publique.