La réglementation 2016 a profondément modifié le régime de la légalité des actes modificatifs des marchés. Le changement le plus marquant concerne la disparition de la notion de seuil de bouleversement de l’économie du marché par avenant ou décision de poursuivre.
Pour certains acheteurs, la question se posait de savoir s’il était toujours possible d’utiliser aujourd’hui ce dispositif dérogatoire si le marché initial avait été conclu avant l’entrée de la nouvelle réglementation 2016. La réponse est négative selon la direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et des Finances.
La réglementation des marchés publics impose aux acheteurs d’indiquer la pondération des critères principaux de choix des offres dans l’avis de publicité et /ou dans le dossier de consultation des entreprises. Mais, lorsque le pouvoir adjudicateur a recours, comme pour le critère de la valeur technique, à des sous-critères de choix pondérés, doit-il également donner des informations aux candidats sur les conditions de notation de chacun de ces sous-critères ?
La réglementation des marchés publics fixe un principe : les marchés sont, sauf exceptions, conclus à prix définitif (art. 18 du décret du 25 mars 2016). En conséquence, l’entreprise doit exécuter le marché aux conditions financières qu’il contient et ne peut revendiquer des compléments de prix, alors même qu’elle rencontre des sujétions qu’elle n’a pas prévues lors de la remise de son offre. Ce principe n’est pas sans poser des risques de litiges dans le cadre d’accords-cadres à bons de commande pour l’exécution de travaux soumis à des conditions de réalisation particulières.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016 modifient les conditions d’examen des candidatures sur de nombreux points. Une fiche conseil aux acheteurs de la DAJ du ministère de l’Économie présente longuement le nouveau régime de l’examen des garanties juridiques, professionnelles techniques et financières des candidats aux marchés publics.
Sept mois après la parution du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, que retenir de la mise en œuvre du nouveau cadre réglementaire ? WEKA interroge Cyrille Emery, avocat au barreau de Versailles et animateur du Grand Forum des marchés publics organisé par Comundi les 5 et 6 décembre 2016.
En référé contractuel, une société demandait l’annulation d’un marché de ollecte, de transport et d’élimination de déchets. Le ministère de la Défense avait rejeté son offre comme étant irrégulière pour défaut de signature électronique de la lettre de candidature (le DC1) et de l’acte d’engagement. Mais si la société apporte la preuve qu’elle a signé son offre conformément au cadre réglementaire, le juge peut-il ordonner l’annulation du marché ?
L’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016 étendent le principe d’allotissement à tous les acheteurs. Le nouveau dispositif impose également aux collectivités de réfléchir en amont à la justification d’un marché global.
En cas de changement de titulaire, la cession du marché est subordonnée à un acte consensuel par lequel le cocontractant accepte la reprise du contrat. L’avenant dit de transfert est l’acte écrit signé des deux parties qui matérialise la poursuite des droits et obligations par le nouvel opérateur économique. Mais au regard des conséquences financières négatives, le nouveau titulaire peut-il renoncer au transfert du marché ?
L’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application n° 2016-86 du 1er février 2016 précisent les modalités d’attribution des contrats de concession. Avant le choix définitif, l’autorité concédante peut négocier avec les délégataires.
Un certain nombre de candidats non retenus ne se contentent pas de demander les motifs du rejet de leur offre (art. 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) mais souhaitent obtenir différentes informations contenues dans le rapport d’analyse des offres. Et c’est sur une telle demande qu’avait à se prononcer le juge administratif sur un marché de confection passé par la police nationale.
La coordination et la mutualisation des achats comportent de nombreux atouts pour les acheteurs publics, de plus en plus nombreux à intégrer dans leur stratégie achat, l’alternative entre le faire, le faire-ensemble ou le faire-faire. Si, longtemps, mutualisation a rimé avec massification, il est aujourd’hui admis que le seul agrégat de volumes isolés ne peut constituer l’unique élément décisionnel.
L’article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 impose aux pouvoirs adjudicateurs d’éliminer les offres inacceptables qui se définissent comme les offres dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
L’article 14-11° de l’ordonnance du 23 juillet 2015 exclut du champ d’application de la réglementation des marchés publics les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, à condition que cette sécurité ou cette protection ne puisse pas être garantie par d’autres moyens.
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 prévoit un nouveau régime de légalité des avenants. Les avenants « ordinaires » ne peuvent excéder 10 % du montant initial du marché dans le domaine des fournitures et services, 15 % dans le secteur des travaux (art. 139). Mais comment doivent se calculer ces seuils au regard des clauses de révision des prix ?
À l’exception de la composition du jury de concours de maîtrise d’œuvre, ni l’ordonnance du 23 juillet 2015, ni le décret du 25 mars 2016 ne font référence à la composition, aux pouvoirs et aux règles de fonctionnement de la commission d’appel d’offres des collectivités locales. Désormais, toutes les dispositions concernant la CAO sont intégrées dans le Code général des collectivités territoriales (CGCT).
Le décret n° 216-360 du 25 mars 2016 fait mention du verbe « négocier » six fois et du mot « négociation » trente-six fois ! La récente réforme de la commande publique fait enfin la place tant attendue par les acheteurs publics à la négociation, ou du moins un certain nombre d’ouvertures salutaires sous réserve qu’elles soient bien comprises et utilisées.
Si la philosophie de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative au droit à paiement direct du sous-traitant n’est pas modifiée, certaines modifications ou précisions sont apportées par le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Ces apports s’ajoutent à ceux déjà consacrés dans l’ordonnance du 23 juillet 2015.
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 portant application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 apporte des modifications importantes au régime du recours aux avenants et autres actes modificatifs des marchés.
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ouvre, au dessus des seuils européens, la possibilité de conclure son marché selon un nouveau mode de passation dénommé la procédure concurrentielle avec négociation.