Désormais, à propos des actes modificatifs, le décret 2016 fixe des seuils pour les avenants ordinaires, introduit la notion de clause de réexamen et réforme le régime des avenants supplémentaires. La Direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie apporte dans une fiche conseils aux acheteurs de nouvelles précisions sur les possibilités ouvertes de modifications des marchés en cours d’exécution.

Les conditions d’introduction dans le contrat initial d’une clause de réexamen

Les clauses de réexamen doivent être rédigées de manière suffisamment précise et claire dans les documents contractuels initiaux. L’acheteur doit délimiter le champ d’application et la nature des modifications envisagées ainsi que les modalités de leur mise en œuvre. La doctrine introduit la notion de « réserve » qui pourrait être envisagée pour faire face à une augmentation exceptionnelle du volume de commande. Selon le ministère, « cette réserve, qui peut s’exprimer sous la forme d’un pourcentage maximal d’augmentation, devra être prise en compte lors du calcul de la valeur estimée du besoin auquel le marché public répond, y compris si rien n’assure que la clause en question sera mise en œuvre. Cela permettra également de prévenir toute défaillance du cocontractant qui, en signant le contrat, se sera engagé à fournir des prestations dans la limite des variations envisagées ». La clause de réexamen doit être rédigée de telle manière que la survenance d’un événement précis entraine une modification dont la teneur a été prévue dans les documents contractuels initiaux.

Des modifications possibles pour des prestations supplémentaires ou en cas de circonstances imprévues

L’acheteur peut inclure, dans un marché public existant, des travaux, services ou fournitures supplémentaires qui sont devenus nécessaires dans la mesure où ces prestations supplémentaires n’entraineraient pas une augmentation du contrat initial supérieure à 50 % du montant initial et à la double condition qu’un changement de contractant serait impossible pour des raisons économiques ou techniques ou présenterait un inconvénient majeur ou entrainerait une augmentation substantielle des coûts.

En outre, le pouvoir adjudicateur peut modifier son contrat lorsqu’il est confronté à des circonstances imprévues ou imprévisibles. Ce sont des circonstances extérieures qu’un acheteur, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation du contrat initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci. Cette hypothèse s’apparente à l’ancienne notion du Code des marchés publics de sujétions techniques imprévues qui recouvrait toutes les difficultés matérielles rencontrées en cours d’exécution d’un marché public. Cependant, à la différence de l’ancienne réglementation, le nouveau dispositif plafonne la modification, qui ne doit pas altérer la nature globale du contrat, à 50 % du montant du marché initial.

Dominique Niay

Texte de référence : Fiche conseil aux acheteurs sur les modalités de modification des contrats en cours d’exécution, Direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, juillet 2018