À un moment où tous les regards sont tournés vers le décret d’application du 25 mars dernier de l’ordonnance relative aux marchés publics, une « menace fantôme », beaucoup plus importante, est bien présente dans la galaxie des décideurs publics ! Celle des obligations liées à la dématérialisation des marchés publics.
Certains opérateurs économiques ne se contentent pas de demander la communication des motifs du rejet de leur offre en application du code, mais un certain nombre de documents en relation avec le marché conclu ou sa procédure de passation. Selon le Conseil d’État, si le montant global d’une offre peut être communiqué, le prix détaillé de l'offre de l'attributaire d'un marché ne peut l’être au nom du principe du secret en matière industrielle et commerciale.
À tout moment, une procédure de passation d’un marché peut être déclarée sans suite pour des motifs d’intérêt général.
L’ordonnance sur les contrats de concession est à peine publiée au Journal officiel que son décret d’application en date du 1er février paraît pour finaliser les questions en relation avec l’attribution de ces contrats de gestion déléguée et le régime juridique qui leur est applicable. Le nouveau dispositif s'applique aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016.
Pris en application de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, l’ordonnance du 29 janvier 2016 transpose la directive n° 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession et fixe le régime applicable à la passation des contrats de concession de travaux et de services. Le texte, qui doit faire l’objet d’un texte d’application, entrera en vigueur au plus tard le 1er avril 2016.
On pouvait s’y attendre et on n’est pas déçu : le recours au document unique de marché européen (DUME) ne va pas simplifier la réponse aux consultations pour les opérateurs économiques et le contrôle des candidatures par les pouvoirs adjudicateurs. Certes, le formulaire définitif est ramené à 13 pages alors que le projet initial élaboré par la commission européenne en comportait 21. Mais on peut douter que le document unique soit, comme un de ses objectifs annoncés, un outil permettant un accès plus facile des PME-TPE aux marchés publics.
C’est à cette question que devait répondre une cour administrative d’appel à propos de l’exigence d’un mémoire justificatif que devaient produire les candidats à l’attribution d’un marché de travaux. Par ailleurs, une autre décision du juge administratif concernait la mise en œuvre d’une méthode de notation conduisant à accorder les mêmes notes à des offres présentant des valeurs différentes.
Le code des marchés publics permet-il de s’adapter aux situations extrêmes ?
La commande publique peut servir des objectifs sociaux.
Le pouvoir adjudicateur doit préalablement annoncer aux opérateurs économiques les critères de choix qu'il va utiliser pour départager les offres. Au vu de leur pondération, il appartient à l'acheteur de noter chacune des offres remises au regard de leur mérite respectif. Cette notation peut donner lieu, en cas de recours, à un contrôle du juge administratif qui peut sanctionner une éventuelle erreur manifeste d'appréciation.
Le chapitre 2 du titre III du projet de réforme du code est consacré au choix de la procédure de passation des marchés. Au-dessus des seuils européens, l’appel d’offres reste la procédure de principe. Mais, pour les pouvoirs adjudicateurs, un nouveau mode de passation des marchés est créé : la procédure concurrentielle avec négociation. Cette procédure se substitue à l’actuelle notion de marché négocié avec mise en concurrence préalable.
Un assistant à maîtrise d’ouvrage ayant participé à la conception du dossier de consultation peut-il participer au marché de réalisation ? Au nom du principe d’impartialité et en fonction des circonstances de la collaboration, le Conseil d’État répond par la négative.
Sauf en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur ne peut retenir des éléments tenant à la candidature pour départager les offres. Cette frontière peut parfois être délicate à déterminer, notamment sur certains marchés de prestations intellectuelles. Moyens humains dont dispose l’entreprise, qui relèvent de la candidature, et qualité des intervenants pressentis pour la bonne exécution du marché, critère de choix des offres, sont souvent intimement liés.
L’intérêt lésé de manière suffisamment directe et certaine est une notion centrale dans le contentieux des contrats.
Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion de marchés pour lesquels le pouvoir adjudicateur ne peut définir seul et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou encore pour lesquels il n’est pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier (art. 36 du CMP). Mais réservé à des marchés complexes, le dialogue compétitif doit être justifié sous peine que le recours à cette procédure soit censuré par le juge administratif.
Les marchés ayant pour objet des prestations d’avocat présentent pour première caractéristique d’être soumis au régime particulier des services dits de l’article 30 du code des marchés publics. Quel que soit leur montant, ils peuvent être conclus selon une procédure adaptée, même si le besoin estimé est supérieur aux seuils européens.
En application du code général des collectivités territoriales, l’assemblée délibérante peut autoriser, de manière générale, l’exécutif à prendre toute décision concernant la passation, l'exécution et le règlement des marchés et accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, pour autant que les crédits soient inscrits au budget. Mais une délibération ponctuelle peut-elle revenir pour un projet particulier sur cette autorisation permanente ?
Un marché public est un contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique, c'est-à-dire une entité, quels que soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une activité économique. Mais qu’en est-il de la candidature d’une association subventionnée par la collectivité qui candidate à un marché public au regard du principe d’égalité de traitement ?
Le Conseil d’État avait considéré, en 2000, nulles les clauses de reconduction tacite au motif qu’elles permettaient la passation d’un nouveau contrat sans respect de nouvelles obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 29 novembre 2000, Commune de Païta).
N’oublions pas qu’un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès.