Lorsqu’une procédure de redressement est impossible, le Code de commerce organise une procédure de liquidation judiciaire destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise.
Les comptables publics peuvent voir leur responsabilité personnelle et pécuniaire engagée devant le juge des comptes au regard des obligations qui pèsent sur eux sur les opérations de contrôle de la liquidation et du mandatement de la dépense. En cas de paiement irrégulier, un arrêt de mise en débet peut obliger le payeur à rembourser la somme sur ces deniers personnels. Encore faut-il que le paiement irrégulier d'une dépense par un comptable public ait causé un préjudice financier à l'organisme public concerné.
Un pouvoir adjudicateur peut toujours, même sans faute du co-contractant de l’administration, résilier un marché pour motif d’intérêt général. Mais en cas de disparition d’une structure intercommunale, alors même qu’un accord-cadre à bons de commande a été expressément reconduit, quel est le droit à indemnité de l’entreprise titulaire ?
Le titulaire d’un marché ou un sous-traitant peut céder les créances résultant d’un marché public à un établissement financier (art. 127 du décret du 25 mars 2016). Mais la banque doit notifier la cession de créance au comptable assignataire et non à l’ordonnateur. Si ce n’est pas le cas, elle ne peut obtenir le paiement de factures antérieures à la date de notification au payeur.
La réglementation des marchés publics fixe un principe : les marchés sont, sauf exceptions, conclus à prix définitif (art. 18 du décret du 25 mars 2016). En conséquence, l’entreprise doit exécuter le marché aux conditions financières qu’il contient et ne peut revendiquer des compléments de prix, alors même qu’elle rencontre des sujétions qu’elle n’a pas prévues lors de la remise de son offre. Ce principe n’est pas sans poser des risques de litiges dans le cadre d’accords-cadres à bons de commande pour l’exécution de travaux soumis à des conditions de réalisation particulières.
L’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 impose que les titulaires et les sous-traitants admis au paiement direct des marchés conclus par l'État, les collectivités territoriales et les établissements publics transmettent leurs factures sous forme électronique. Le décret d’application du 2 novembre 2016 précise les obligations différenciées de mise en œuvre avec une généralisation à toutes les entreprises et collectivités au 1er janvier 2020.
À la différence de l’ancien Code des marchés publics, l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et son décret d’application du 25 mars 2016 ne comportent plus de dispositions spécifiques relatives aux délais de paiement.
En cas de prestations dites « in house », le contrat conclu entre entités publiques échappe à l’application des obligations relatives à la réglementation des marchés publics.
La personne publique peut provoquer une fin anticipée du marché pour sanctionner une faute du titulaire.
Le non respect du délai d'exécution d'un marché et l'application partielle ou totale des pénalités de retard est une problématique quotidienne de l'achat public.
Le pouvoir adjudicateur peut prononcer unilatéralement la résiliation d'un marché en l'absence de faute du titulaire. Mais ce pouvoir exorbitant de droit commun recouvre des situations différentes.
De la présomption de responsabilité à la présomption d’imputabilité.
Le paiement direct d’un sous-traitant est subordonné à une double condition : il faut qu’il soit accepté par le pouvoir adjudicateur et que ses conditions de paiement aient été agrées. En l’absence de l’établissement d’un acte spécial de déclaration de sous-traitance (en pratique, « le DC4 »), le maître d’ouvrage ne peut procéder au paiement des sommes dues au sous-traitant.
Lors du mandatement d'une dépense, les ordonnateurs des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des établissements publics de santé doivent produire aux comptables publics assignataires de ces collectivités un certain nombre de pièces justificatives. Un décret du 20 janvier 2016 est venu actualiser la liste des pièces exigibles et concerne pour partie les marchés publics.
Un guide de Bercy précise les conditions de recours aux deux formules possibles : le prix ferme qui n’évolue pas en fonction des conditions économiques et le prix révisable qui varie en fonction du ou des indices représentatifs du coût de la prestation.
En cas d’aléas techniques, le titulaire d’un marché public conclu à prix forfaitaire a droit à être indemnisé des dépenses imprévues qui ont eu pour effet de bouleverser l’économie générale du marché. Selon le Conseil d’État, le sous-traitant peut également bénéficier de ce droit mais à condition que l’appréciation soit faite, non pas sur le montant de la prestation sous-traitée, mais sur le montant total du marché.
Le sous-traitant bénéficie d’une certaine protection depuis la loi du 31 décembre 1975.
Le règlement définitif de prestations réceptionnées sans réserve ne peut être remis en cause, y compris pour des prestations immatérielles telles que la réalisation d’actions de formation. Il appartient au pouvoir adjudicateur lors des vérifications qualitatives de prendre une décision négative afin de ne pas devoir l’intégralité du prix. Ce n’est que lorsque des achats ont été payés indûment que l’acheteur peut remettre en cause leur règlement.
De plus en plus de sous-traitants de second rang ou plus font valoir leur droit à la délégation de paiement prévu par la loi du 31 décembre 1975.
Selon le juge administratif, l’attribution à l’offre de base ne lèse pas un candidat même si le cadre de réponse avec variante n’était pas suffisamment défini.