En procédure adaptée, il est possible pour l’acheteur d’utiliser des exigences tenant à la candidature parmi les critères d’appréciation de la valeur des offres.
En 2010, le relèvement du seuil dit de dispense de procédure de 4 000 € HT à 20 000 € HT avait, suite à un recours pour excès de pouvoir, été censuré par le Conseil d’État. Sept ans plus tard, un même type de recours était porté devant la Haute assemblée pour demander l’annulation du seuil porté à 25 000 € HT.
À la différence de l’ancien Code des marchés publics 2006, la nouvelle réglementation ne fixe plus la liste des mentions obligatoires devant figurer dans un marché et nécessaire au comptable public pour procéder au paiement de la dépense.
En procédure adaptée, comme aujourd’hui avec la nouvelle réglementation en procédure d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur peut faire régulariser les offres qui ne répondent pas aux conditions fixées dans le dossier de consultation des entreprises (DCE). Mais en laissant un temps plus long à certains pour élaborer leur offre technique, l’acheteur ne risque-t-il pas de violer le principe d’égalité de traitement des candidats ?
Qualifier l’objet de son marché de marché de travaux ou de marché de services a des conséquences procédurales importantes, à l'image du problème de qualification de l’objet du contrat sur lequel devait se prononcer une Cour administrative d’appel à propos de prestations d’entretien courant portant sur des biens immobiliers.
La signature par un pouvoir adjudicateur d’un contrat type proposé par une société peut avoir des conséquences juridiques et financières pour la collectivité publique.
Les achats inférieurs à 25 000 € HT peuvent être conclus selon une procédure négociée sans publicité et mise en concurrence préalables (art. 30-I-8 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). Mais cette possibilité doit-elle être considérée comme une faculté de contracter systématiquement sans publicité et sans mise en concurrence avec l’entreprise de son choix, ou simplement comme un seuil de dispense de publicité au sens publication ?
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution doivent non seulement être annoncés, mais également pondérés (art. 62-IV du décret du 25 mars 2016). Lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, ils sont simplement indiqués par ordre de priorité décroissante. Mais si ces règles sont clairement énoncées pour les marchés passés sur appel d’offres, qu’en est-il des obligations pour les marchés passés selon une procédure adaptée ?
En dessous des seuils européens, ou sans limitation de montant pour les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques, l’acheteur peut recourir à une procédure adaptée dont il détermine librement les modalités de passation en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire. Le décret du 25 mars 2016 précise le régime de passation et de conclusion de ces marchés.
Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le silence du dossier de consultation vaut autorisation des réponses avec variante. Par ailleurs, depuis une modification du Code des marchés publics du 25 août 2011, un candidat peut répondre, sauf disposition contraire du règlement de la consultation, uniquement en variante.
En application du Code général des collectivités territoriales, un exécutif local ne peut valablement souscrire un marché au nom de sa collectivité sans y avoir été préalablement autorisé par une délibération expresse générale ou particulière de l’assemblée délibérante. Mais au cas où un représentant du pouvoir adjudicateur a signé de manière irrégulière des bons de commande, le titulaire peut-il être indemnisé des dépenses utiles à la collectivité ?
Pour les MAPA de faible montant, les pouvoirs adjudicateurs utilisent des modes de contractualisation simple tels que le devis « bon pour accord » ou le simple bon de commande. Mais en cas de litige, faute de protection satisfaisante, la responsabilité contractuelle du titulaire peut être difficile à engager.
Le recours à la procédure adaptée ne doit pas être entravé par des rigidités excessives.
En procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut, après une première analyse, négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment le prix (article 28 du CMP). De quelle manière doit être annoncée aux candidats la faculté ouverte de négociation ? Le Conseil d’État vient de clarifier le champ ouvert de la négociation dans un arrêt contraire aux positions de la DAJ du ministère de l’Économie et des Finances.
Quelles sont les obligations en matière de marché à procédure adaptée ?
Les marchés de services dits de l’article 30 du code peuvent être conclus, quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée particulière. Autrement dit, aucune obligation de conclure un appel d’offres ou une autre des procédures formalisées n’est imposée pour ce type de marché. Cependant, même géré selon ce régime dérogatoire, le juge administratif peut être amené à contrôler la régularité de l’ensemble de la procédure de passation et d’attribution du marché.
En procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment le prix (article 28 du CMP).
Le délai de suspension de signature ne s’applique pas aux marchés passés selon une procédure adaptée.
À la différence de la procédure d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur peut ne pas rejeter d’emblée, en procédure adaptée, les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées.
Sauf circonstances particulières, les marchés à procédure adaptée doivent, au-delà de 15 000 € HT, donner lieu à des mesures de publicité et de mise en concurrence. Mais au cas où la passation du marché a méconnu ces obligations, le titulaire peut-il être indemnisé sur la base des clauses du contrat ?