Pour certains acheteurs, la question se posait de savoir s’il était toujours possible d’utiliser aujourd’hui ce dispositif dérogatoire si le marché initial avait été conclu avant l’entrée de la nouvelle réglementation 2016. La réponse est négative selon la direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et des Finances.
Ce titre évocateur repris du récent ouvrage de Jean-Louis Beffa évoquant les grands groupes face aux start-up vise à introduire un article, consacré ce mois-ci, à une forme de responsabilité historique de la commande publique en France mais plus largement en Europe.
La nouvelle réglementation des marchés publics classe désormais la conclusion des marchés publics de livres non scolaires dont le montant est inférieur à 90 000 € HT dans la catégorie des marchés négociés conclus sans publicité et sans mise en concurrence préalable (art. 30-I-9). Leur régime de conclusion est aligné sur celui des marchés inférieurs aux seuils de procédures de 25 000 € HT. Une fiche technique du ministère de l’Économie et des Finances vient préciser à la fois les conditions de mise en œuvre de la mesure et les modalités d’appréciation du seuil.
Jusqu’où peuvent aller des « pourparlers » en amont de l’organisation d’une consultation ? Doivent-ils être considérés comme des discussions pour aider à a définition du besoin du pouvoir adjudicateur ou comme des négociations en vue de la conclusion d’un marché négocié sans mise en concurrence ?
Le décret n° 216-360 du 25 mars 2016 fait mention du verbe « négocier » six fois et du mot « négociation » trente-six fois ! La récente réforme de la commande publique fait enfin la place tant attendue par les acheteurs publics à la négociation, ou du moins un certain nombre d’ouvertures salutaires sous réserve qu’elles soient bien comprises et utilisées.
Comme précédemment, le nouveau code de la commande publique énumère un certain nombre d’hypothèses limitatives où le pouvoir adjudicateur peut engager une procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence préalable. Désormais, les dispositions de l’article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 s’appliquent quelle que soit la valeur du besoin pour autant que les conditions d’utilisation de cette procédure dérogatoire soient bien respectées.
Entre nouveauté et continuité. Les règles préalables au lancement d’une consultation, qui font l’objet des premiers articles de fond du décret du 25 mars 2016, consacrent certaines pratiques nouvelles comme le sourcing, ou poursuivent les règles générales existantes comme celles sur l’appréciation des seuils de procédure. Le texte renforce également l’obligation de justifier un marché global.
Transposant la directive du 26 février 2014 et complétant le dispositif de l’ordonnance du 23 juillet 2015, le décret en date du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, vient réformer en profondeur les règles de l’achat public.
Le code des marchés publics permet-il de s’adapter aux situations extrêmes ?
Le projet de décret portant application de l'ordonnance du 23 juillet 2015 apporte des modifications importantes au régime du recours aux avenants et aux marchés négociés complémentaires conclus sans mise en concurrence. Plusieurs situations peuvent ainsi être envisagées au cas où il convient d'augmenter le montant initial du marché.
Le chapitre 2 du titre III du projet de réforme du code est consacré au choix de la procédure de passation des marchés. Au-dessus des seuils européens, l’appel d’offres reste la procédure de principe. Mais, pour les pouvoirs adjudicateurs, un nouveau mode de passation des marchés est créé : la procédure concurrentielle avec négociation. Cette procédure se substitue à l’actuelle notion de marché négocié avec mise en concurrence préalable.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics modifie l’architecture des procédures de passation des marchés. Même s’il faut attendre les précisions apportées par le futur décret d’application du texte, le dispositif publié préfigure les nouvelles modalités de passation des marchés.
À l’occasion d’une réponse écrite, le ministre de l’Économie et des Finances est venu rappeler pourquoi la négociation est interdite au-delà des seuils européens alors que les acheteurs sont incités à y recourir en procédure nationale. Par ailleurs, cette même réponse apporte des éclaircissements sur la limitation des marchés à bons de commande à quatre ans.
La qualification de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice a des conséquences procédurales importantes.
Au cas où les offres reçues excèdent les crédits affectés pour l’exécution du marché, l’appel d’offres peut être déclaré infructueux au motif que les offres sont inacceptables.
Il faut veiller à bien respecter les conditions de recours à ce type de marchés.
En cas d’accord-cadre multi-attributaires passé selon une procédure formalisée, la règle du jeu pour l’attribution des marchés subséquents doit être clairement annoncée aux différents titulaires.
Le Code énumère un certain nombre d'hypothèses où le pouvoir adjudicateur peut recourir à la procédure dérogatoire du marché négocié sans mise en concurrence (art. 35-II). Néanmoins, il est toujours possible, même face à une situation de monopole de droit, de recourir à une procédure normale de mise en concurrence.
Dans leur contrôle de l’achat public et plus particulièrement des marchés négociés, les chambres régionales et territoriales des comptes n’ont pas manqué, comme le prévoit l’article L. 211-8 du Code des juridictions financières, d’apprécier la régularité des marchés complémentaires ainsi que leurs conditions d’exécution.
Le nouveau Code des marchés publics offre plus de place à la négociation. La méthode est de plus en plus employée voire, parfois, systématisée. Comment les acheteurs font-ils pour négocier ? Jusqu'où vont-ils ? Enquête.