L'acheteur public est tenu de rejeter les offres anormalement basses. Selon le Code de la commande publique, une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
Doit être considérée comme irrégulière, une offre proposée comme anormalement basse (OAB) par un soumissionnaire à l'attribution d'un marché public. Dans un arrêt du 2 mars 2022, le Conseil d'État considère, en référé précontractuel, que le rejet de l'offre anormalement basse ne justifie pas l'annulation de l'intégralité de la passation du marché, et nécessite la réintégration de la société au stade de l'analyse des offres.
Comment déterminer si une offre d’une entreprise peut être qualifiée d’anormalement basse ? Selon une définition de l’offre anormalement basse donnée par le Code de la commande publique, dont les contours avaient jusqu’alors été dégagés progressivement par la jurisprudence, il s’agit d’une offre « dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Selon le juge administratif, un écart de prix.
Le droit de la commande publique impose aux acheteurs qu’ils vérifient que les offres qui leur sont remises ne sont pas anormalement basses. Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a été déclenchée au préalable.
Un marché public est un contrat qui se définit par son objet (achat de fournitures, services ou travaux) et par son mode de rémunération, à savoir le paiement d’un prix. Sur renvoi en question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait à se prononcer sur la notion de contrat à titre onéreux au regard d’une offre à prix zéro proposée par un candidat au marché.
En principe, l’attribution des marchés se fait en fonction de plusieurs critères de choix énoncés aux candidats dans l’avis de publicité et/ou le règlement de la consultation.
Le Code de la commande publique est clair et impératif sur ce point. Pour protéger l’acheteur public d’offres financièrement séduisantes mais dont la robustesse pourrait ne pas être assurée, les pouvoirs adjudicateurs ont l’obligation de vérifier que les offres qui leur sont remises ne sont pas anormalement basses.
Les soumissionnaires, produits et services de pays extérieurs à l'Union européenne n'obéissent pas toujours à des normes identiques, ou équivalentes, à celles applicables aux opérateurs économiques de l'Union sur le plan social, du travail et de l'environnement. Cette situation peut jouer en défaveur des soumissionnaires, produits et services de l'Union européenne.
Pour apprécier la candidature des opérateurs économiques, l’acheteur peut soit juger de manière globale les garanties professionnelles, techniques et financières présentées, soit fixer des niveaux minimum de capacité.
Intégrée dans la partie législative du Code de la commande publique (art. L. 2152-5), l’offre anormalement basse se définit comme l’offre dont le prix est manifestement et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
Au niveau de l'examen des candidatures, l'acheteur doit apprécier la capacité des entreprises du point de vue de leur capacité technique, professionnelle et financière.
Il appartient à l’acheteur de détecter une offre de prix anormalement basse et, dans cette situation, de demander à l’opérateur économique de justifier son prix.
La réglementation des marchés publics impose à l’acheteur d’écarter toute offre anormalement basse après une demande préalable de précisions et de justifications auprès du soumissionnaire concerné.
Pris en application de l’article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, le futur Code de la commande publique vise à rassembler, au sein d’un corpus juridique unique, l’ensemble des règles régissant les contrats de la commande publique.
La qualification d’une offre d’anormalement basse suscite un contentieux de plus en plus important devant le juge administratif.
Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou parce qu’elle méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.
Le juge administratif sanctionne régulièrement des procédures de passation de marchés au motif que la méthode de notation mise en place pour juger le critère du prix conduit à dénaturer l’analyse des offres ou à neutraliser la pondération des critères de choix.
Lorsque l’acheteur constate qu’une offre est anormalement basse, il doit exiger que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre.
Au regard des informations à communiquer aux candidats évincés, une entreprise peut être à même de connaître le nom de l’attributaire du marché ainsi que le prix proposé. Au vu de cette communication des motifs, une entreprise peut contester le non-respect par le pouvoir adjudicateur de la non-mise en œuvre du mécanisme de justification d’une offre anormalement basse.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 était subordonnée à sa ratification par le Parlement. Le texte adopté le 8 décembre 2016 revient sur la possibilité pour l’acheteur de prévoir un rabais en fonction du nombre de lots attribués et ouvre le chantier de la parution d’un grand code de la commande publique.