L’acte spécial de déclaration de sous-traitance, pièce dans laquelle le soumissionnaire ou le titulaire présente un sous-traitant, comporte notamment l’identification du sous-traitant, le détail des prestations sous-traitées ainsi que les conditions de paiement et les modalités de règlement du sous-traitant.
Un décret publié vendredi 2 février au Journal officiel permet aux petites entreprises d'Outre-mer de mieux bénéficier de la commande publique, en obligeant les grandes entreprises qui participent à un marché public de plus de 500 000 euros à présenter un plan de sous-traitance aux PME locales.
Un sous-traitant, régulièrement accepté par le maître de l’ouvrage et dont les conditions de paiement ont été agrées, a droit au paiement direct de la part des prestations du marché qu’il réalise.
Dans le cadre d’un litige principal opposant l’entreprise titulaire à son sous-traitant, le Conseil d’État est venu préciser les conditions d’interruption du délai de réclamation.
L’acte spécial de déclaration d’un sous-traitant régulièrement accepté et agréé par le maître de l’ouvrage fixe un montant maximal des sommes susceptibles de lui être réglées. Mais le pouvoir adjudicateur et l’entrepreneur principal peuvent-ils, par acte modificatif, réduire le droit à paiement direct du sous-traitant ?
Pour les marchés publics entrant dans le champ d’application du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, le versement d’une avance est de droit pour le titulaire d’un marché public dont le montant initial est supérieur à 50 000 euros HT et dont le délai d’exécution s’étend au-delà de deux mois.
Si la philosophie de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative au droit à paiement direct du sous-traitant n’est pas modifiée, certaines modifications ou précisions sont apportées par le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Ces apports s’ajoutent à ceux déjà consacrés dans l’ordonnance du 23 juillet 2015.
Le paiement direct d’un sous-traitant est subordonné à une double condition : il faut qu’il soit accepté par le pouvoir adjudicateur et que ses conditions de paiement aient été agrées. En l’absence de l’établissement d’un acte spécial de déclaration de sous-traitance (en pratique, « le DC4 »), le maître d’ouvrage ne peut procéder au paiement des sommes dues au sous-traitant.
Lors du mandatement d'une dépense, les ordonnateurs des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des établissements publics de santé doivent produire aux comptables publics assignataires de ces collectivités un certain nombre de pièces justificatives. Un décret du 20 janvier 2016 est venu actualiser la liste des pièces exigibles et concerne pour partie les marchés publics.
Lorsque l'office du juge s'élargit, l'arbitraire s'éloigne.
La commande publique peut servir des objectifs sociaux.
Les litiges entre le titulaire et ses sous-traitants relèvent toujours du juge judiciaire.
En période de difficultés économiques, les entreprises souhaitent pouvoir garantir leur pérennité par l’accès aux marchés publics. Mais, pour une entreprise en redressement judiciaire, l’obtention de commandes publiques est très strictement encadrée par la réglementation. Et le cadre légal actuel limite considérablement l’accès aux marchés publics des entreprises en difficulté. Une réponse ministérielle vient rappeler la rigueur du dispositif existant qui ne laisse pas de marge de manœuvre aux acheteurs.
En cas d’aléas techniques, le titulaire d’un marché public conclu à prix forfaitaire a droit à être indemnisé des dépenses imprévues qui ont eu pour effet de bouleverser l’économie générale du marché. Selon le Conseil d’État, le sous-traitant peut également bénéficier de ce droit mais à condition que l’appréciation soit faite, non pas sur le montant de la prestation sous-traitée, mais sur le montant total du marché.
La sous-traitance est un droit pour les candidats ou pour les titulaires de marchés sous réserve qu’ils ne confient pas au sous-traitant la totalité des prestations objets du contrat. La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 consacre le dispositif et organise le droit à paiement direct des sous-traitants. L’ordonnance du 23 juillet 2015 tend à mieux encadrer ce droit à la sous-traitance et donne plus de pouvoir au pouvoir adjudicateur pour refuser l’intervention d’un sous-traitant.
Parmi les points importants de l’ordonnance du 23 juillet 2015 figurent les nouvelles interdictions de soumissionner pour les candidats aux marchés publics. En deux sous-sections, le dispositif distingue désormais deux listes : les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, et les interdictions de soumissionner facultatives.
Le tribunal des conflits modifie les compétences juridictionnelles en matière contractuelle.
Le sous-traitant bénéficie d’une certaine protection depuis la loi du 31 décembre 1975.
Dans le cadre d’un marché passé selon une procédure adaptée, une entreprise avait déposé une offre avec un sous-traitant régulièrement déclaré.
Le sous-traitant doit être déclaré pour être payé directement.