Dans une telle situation, le Conseil d’État valide le rejet d’une candidature d’une entreprise au motif qu’il peut s’agir d’une condition de participation à la procédure de passation propre à garantir les capacités professionnelles des candidats nécessaires à l’exécution du marché.
Des conditions de participation qui doivent être liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution
Aux termes de l’article L. 2112-2 du Code de la commande publique, les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations qui doivent être liées à son objet. Ces conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations. En outre, l’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.
En l’espèce, l’Office national des forêts (ONF) avait lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure d’appel d’offres ouvert, d’un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet la commande de missions de travail aérien et de transport public sur l’ensemble du territoire de la Guyane. Un article du règlement de cette consultation stipulait que : « Les opérateurs économiques ayant un lien organique ou capitalistique avec une personne physique et/ou morale exerçant une activité professionnelle, soit d’exploitation du sol ou du sous-sol (extraction minière notamment), soit étroitement liée à ce secteur d’activité, ne peuvent pas candidater à la présente consultation ». Une société candidate contestait la légalité de cette clause au motif qu’elle avait pour effet d’exclure sa candidature. Par ordonnance, la juge des référés du tribunal administratif de Guyane avait enjoint à l’ONF de supprimer cette clause des documents de la consultation. Tel n’est pas la position du Conseil d’État qui estime que le juge du référé précontractuel ne peut annuler une procédure de passation d’un marché pour manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de fixer des niveaux minimaux de capacité que si l’exigence de capacité imposée aux candidats est manifestement dépourvue de lien avec l’objet du marché ou manifestement disproportionnée.
L’acheteur peut écarter l’opérateur économique qui se trouve dans une situation de conflit d’intérêts pouvant avoir une incidence négative sur l’exécution du marché
Selon la Haute assemblée, le marché en cause porte sur la réalisation de missions héliportées ayant notamment pour objet la surveillance des activités minières légales et illégales. La bonne exécution de ces missions impose des exigences de confidentialité et d’indépendance des pilotes vis-à-vis notamment des personnes susceptibles de faire l’objet de cette surveillance. Par suite, la clause litigieuse, imposant aux candidats à ce marché de n’avoir ni lien organique ni lien capitalistique avec une personne physique ou morale exerçant une activité d’exploitation du sol ou du sous-sol, n’est ni discriminatoire, ni manifestement dépourvue de lien avec l’objet du marché, ni manifestement disproportionnée.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 12 avril 2023, n° 466740, Inédit au recueil Lebon
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