Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 prévoit un nouveau régime de légalité des avenants. Les avenants « ordinaires » ne peuvent excéder 10 % du montant initial du marché dans le domaine des fournitures et services, 15 % dans le secteur des travaux (art. 139). Mais comment doivent se calculer ces seuils au regard des clauses de révision des prix ?
À l’exception de la composition du jury de concours de maîtrise d’œuvre, ni l’ordonnance du 23 juillet 2015, ni le décret du 25 mars 2016 ne font référence à la composition, aux pouvoirs et aux règles de fonctionnement de la commission d’appel d’offres des collectivités locales. Désormais, toutes les dispositions concernant la CAO sont intégrées dans le Code général des collectivités territoriales (CGCT).
Si la philosophie de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative au droit à paiement direct du sous-traitant n’est pas modifiée, certaines modifications ou précisions sont apportées par le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Ces apports s’ajoutent à ceux déjà consacrés dans l’ordonnance du 23 juillet 2015.
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 portant application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 apporte des modifications importantes au régime du recours aux avenants et autres actes modificatifs des marchés.
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 modifie peu les règles en relation avec le financement et le règlement du marché. Les marchés font l’objet de versements à titre d’avances, d’acomptes et de règlements partiels définitifs (art. 59 de l’ordonnance du 23 juillet 2015) dans les conditions fixées aux articles 110 et suivants du décret du 25 mars 2016.
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ouvre, au dessus des seuils européens, la possibilité de conclure son marché selon un nouveau mode de passation dénommé la procédure concurrentielle avec négociation.
Les conditions de recourir à cette procédure dérogatoire doivent être strictement justifiées par le pouvoir adjudicateur, sous peine de voir le contrat annulé par le juge administratif.
Le montant de l’indemnité est variable en fonction du secteur d’achat comme le démontre, dans le secteur de la formation, un arrêt du juge administratif d’appel.
Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur doit exiger que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il doit la rejeter (art. 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Le décret n° 2016-360 précise les justificatifs pouvant être pris en compte par les acheteurs publics.
La France avait fait le choix, dans la réforme du code des marchés publics 2006, de ne pas abandonner la terminologie ancienne des marchés à bons de commande. Désormais, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 aligne le nouveau dispositif sur le régime de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 et consacre les notions d’accord-cadre à bons de commande distincts des accords-cadres à marchés subséquents.
Le 1er avril 2016, la FNCDG a co-organisé avec l'UGAP un colloque à l'Assemblée nationale consacré aux marchés publics avec la présentation de la réforme de la commande publique et les groupements d'achats. La dématérialisation et l'accompagnement des Centres de Gestion dans ces démarches ont également fait l'objet d'une attention particulière.
Le nouveau code de la commande publique impose toujours l’obligation d’annoncer aux opérateurs économiques, dans l’avis de publicité et/ou le règlement de la consultation, les critères de choix qui vont servir au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Si la liste des critères de choix évolue, la principale innovation consiste, en appel d’offres ouvert, en la possibilité d’examiner d’abord les offres avant la recevabilité des candidatures.
Comme précédemment, le nouveau code de la commande publique énumère un certain nombre d’hypothèses limitatives où le pouvoir adjudicateur peut engager une procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence préalable. Désormais, les dispositions de l’article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 s’appliquent quelle que soit la valeur du besoin pour autant que les conditions d’utilisation de cette procédure dérogatoire soient bien respectées.
Les services juridiques peuvent être soumis au code des marchés publics.
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 distinguait la liste des interdictions obligatoires et générales de soumissionner (interdictions légales) des cas d’exclusions facultatives (entreprises sanctionnées lors de l’exécution de marchés précédents). Le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et son arrêté d’application du 29 mars 2016 précisent les opérations de sélection des candidats et les documents exigibles à l’appui des candidatures.
L’appel d’offres reste la procédure de principe de la passation des marchés. Il est obligatoire, sauf procédure dérogatoire autorisée comme la procédure concurrentielle avec négociation ou le marché négocié, pour les opérations supérieures aux seuils européens. Le nouveau code de la commande publique procède cependant à quelques modifications par rapport au dispositif antérieur.
En dessous des seuils européens, ou sans limitation de montant pour les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques, l’acheteur peut recourir à une procédure adaptée dont il détermine librement les modalités de passation en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire. Le décret du 25 mars 2016 précise le régime de passation et de conclusion de ces marchés.
Entre nouveauté et continuité. Les règles préalables au lancement d’une consultation, qui font l’objet des premiers articles de fond du décret du 25 mars 2016, consacrent certaines pratiques nouvelles comme le sourcing, ou poursuivent les règles générales existantes comme celles sur l’appréciation des seuils de procédure. Le texte renforce également l’obligation de justifier un marché global.
Transposant la directive du 26 février 2014 et complétant le dispositif de l’ordonnance du 23 juillet 2015, le décret en date du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, vient réformer en profondeur les règles de l’achat public.
Le Conseil d’État confirme le dispositif de l’ordonnance du 23 juillet 2015 qui soumet les services juridiques à des obligations de publicité et de mise en concurrence.