Même si la pratique n'est pas sans risque, le pouvoir adjudicateur peut signer le contrat proposé par un opérateur économique et adhérer aux conditions générales de vente de l'entreprise.
Dans le cadre d’un marché de travaux, le pouvoir adjudicateur peut être condamné solidairement à indemniser l’entrepreneur pour les préjudices, qu'il aurait subis du fait d'une exécution du chantier dans des conditions anormales, et non conformes au contrat.
Le juge administratif dispose du pouvoir, suite à résiliation du marché, d’ordonner la reprise des relations contractuelles.
Deux décisions récentes du Conseil d’État viennent préciser les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du maître d’œuvre au regard des fautes susceptibles de lui être reprochées dans l’accomplissement de ses missions. Dans les deux cas, les travaux avaient été réceptionnés sans réserve.
Si en travaux, les règles relatives à la garantie de parfait achèvement et à la garantie décennale protègent le maître d’ouvrage public, la question de l’application des règles de droit commun relatives à la garantie contre les vices cachés peut se poser pour les marchés de fournitures.
Pour les marchés de travaux, pour apprécier la capacité économique et financière des opérateurs économiques, l’acheteur peut imposer que "tout candidat à l’obtention d’un marché public soit en mesure de justifier qu’il a souscrit un contrat d’assurance le couvrant pour cette responsabilité" (art. L. 241-1 du Code des assurances).
La qualification de marché de travaux ou de marché de fournitures peut être délicate lorsque l’opération porte sur l’achat de matériel qui doit faire l’objet de travaux d’installation ou d’intégration.
Un titulaire de marché peut désormais exercer un recours de plein contentieux contestant la validité d’une mesure de résiliation pour faute et demander la reprise des relations contractuelles.
La personne physique qui engage comptablement et juridiquement sa collectivité doit avoir compétence pour le faire.
Avant l’attribution du marché, le titulaire pressenti doit produire un certain nombre d’attestations et de certificats attestant qu’il est bien à jour des paiements et déclarations de ses charges fiscales et sociales. Outre la fourniture des certificats fiscaux et sociaux, une loi spécifique impose, dans le domaine des travaux, aux candidats de produire une attestation d’assurance décennale.
L’article 44-III du décret n° 2016-360 classe le niveau approprié d’assurance dans la catégorie des capacités économiques et financières. L’article 14 de la loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale a introduit une disposition spécifique aux marchés publics, qui complète le deuxième alinéa de l'article L. 241-1 du code des assurances : « Tout candidat à l'obtention d'un marché public doit être en mesure de justifier qu'il a souscrit un contrat d'assurance le couvrant pour cette responsabilité. »
La personne publique peut provoquer une fin anticipée du marché pour sanctionner une faute du titulaire.
Une solution qui n’était pas évidente.
Pour les MAPA de faible montant, les pouvoirs adjudicateurs utilisent des modes de contractualisation simple tels que le devis « bon pour accord » ou le simple bon de commande. Mais en cas de litige, faute de protection satisfaisante, la responsabilité contractuelle du titulaire peut être difficile à engager.
Même s’ils ne s’inspirent plus des principes des articles 1792 et 2270 du Code civil, les principes d’indemnisation au titre de la garantie décennale demeurent.
Ce dispositif est soumis au contrôle strict du juge administratif.
Le contentieux des marchés publics de travaux est principalement marqué par la distinction des conditions de mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement (GPA) de celles de la garantie décennale. La première relève des garanties contractuelles, la seconde des responsabilités post-contractuelles.
Une décision de la cour administrative d’appel de Paris vient rappeler l’importance que revêt la compétence de la personne qui signe les décisions s’attachant à l’exécution des marchés.
En application de la loi dite « MURCEF », les marchés passés en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs de sorte que les litiges nés de leur exécution ou de leur rupture relèvent de la compétence du juge administratif. Cependant, il n’en va pas de même en cas de texte spécial attribuant de manière dérogatoire la compétence de certains contentieux aux juridictions judiciaires.
La garantie des vices cachés prévue par le Code civil s’applique en matière de marchés publics, sans qu’il y ait lieu d’en adapter ses modalités de mise en œuvre. En particulier, elle doit être exercée dans un « bref délai », sous peine d’irrecevabilité. C'est ce qu'il ressort de l'arrêt du Conseil d'État du 24 novembre 2008, Centre hospitalier de la région d’Annecy. Analyse et commentaire d'Olivier Caron et Alexandre Labetoule, Avocats.