Selon le Conseil d’État, même en l’absence de stipulations contractuelles, un pouvoir adjudicateur est toujours en droit de conclure un marché de remplacement en cas de défaillance de son cocontractant.
La passation d’un marché de substitution revêt un caractère d’ordre public
Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l’acheteur public de fournitures, qui a vainement mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce. La conclusion de marchés de substitution – destinée à surmonter l’inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu’ils entravent l’exécution d’un marché de fournitures – est possible même en l’absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations.
La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l’acheteur public. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, l’acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d’une règle d’ordre public.
Une résiliation pour faute grave est toujours possible, même en l’absence de clauses en ce sens
Le Conseil d’État précise que, même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et s’il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elles prévoient qu’une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d’une gravité suffisante. En l’espèce, la mise en service d’un matériel industriel, livré avec plus de deux ans de retard, n’a jamais pu intervenir en raison de graves vices de conception. La faute est d’une suffisante gravité pour justifier la résiliation du marché alors même qu’aucune clause du cahier des clauses administratives générales ne prévoit cette sanction pour ce type de manquement.
En outre, la circonstance que, pendant la période où le marché est exécuté, des retards ont fait l’objet de pénalités ne fait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prononce en définitive la résiliation du marché aux torts exclusifs de son titulaire, les pénalités ne pouvant alors porter sur la période postérieure à la date de la résiliation.
Enfin, si le titulaire du marché peut contester la passation d’un marché de substitution et s’il doit être mis à même de suivre les opérations exécutées par le titulaire de ces marchés, afin de pouvoir veiller à la sauvegarde de ses intérêts, la circonstance que ces marchés n’auraient pas permis de réaliser avec succès les prestations attendues ne saurait le dispenser d’en supporter la charge. La personne publique a droit à la réparation, par le titulaire du marché initial, de son entier préjudice qui résulte de l’ensemble des frais exposés pour les différents marchés.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 18 décembre 2020, n° 433386