Le pouvoir adjudicateur peut autoriser les réponses avec variantes, c’est-à-dire qu’il peut laisser la possibilité aux entreprises de proposer une solution qui s’écarte des exigences de base fixées dans les cahiers des charges.
Il appartient aux candidats de respecter le cadre de réponse imposé dans le dossier de consultation des entreprises.
En cas de marché irrégulièrement conclu, le titulaire peut obtenir l’indemnisation des prestations réalisées sur la base de la théorie de l’enrichissement sans cause.
Une des modifications importantes de la réglementation 2016 réside dans la possibilité, en appel d’offres comme en procédure adaptée, de procéder à la régularisation des offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, notamment les offres incomplètes.
En procédure adaptée, comme aujourd’hui avec la nouvelle réglementation en procédure d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur peut faire régulariser les offres qui ne répondent pas aux conditions fixées dans le dossier de consultation des entreprises (DCE). Mais en laissant un temps plus long à certains pour élaborer leur offre technique, l’acheteur ne risque-t-il pas de violer le principe d’égalité de traitement des candidats ?
Le régime des réponses avec variantes, qui diffère selon que le marché soit passé selon une procédure adaptée ou selon une procédure d’appel d’offres, doit être strictement encadré dans le règlement de la consultation sous peine d’ouvrir un risque contentieux remettant en cause la procédure de passation du marché voire l’annulation du contrat.
Un candidat évincé avait introduit auprès de la Cour administrative d'appel de Marseille un recours en annulation du marché de services portant sur la refonte de son système d’information opérationnel et sur l’évolution des réseaux radioélectriques et de communication passé par un SDIS, au motif que l'offre de l'attributaire n'était pas conforme au cahier des charges du marché. Analyse d’Aurélie Barre, Avocat directeur chez Claisse & Associés.
Les spécifications techniques d’un marché doivent être neutres afin de ne pas restreindre la concurrence ou d’orienter le choix vers une entreprise ou un produit déterminé. Mais la fixation de caractéristiques techniques précises peut-elle être justifiée au regard de la volonté du pouvoir adjudicateur de disposer d’un parc homogène au regard des achats effectués ? La réponse est positive selon une décision récente du Conseil d’État.
La loi du 10 août 1981 relative au prix du livre impose que le prix de vente aux collectivités territoriales, pour leurs besoins propres, excluant la revente ne peut être inférieur à 91 % du prix de vente au public fixé par l'éditeur.
Une offre non signée ou signée par une personne incompétente rend celle-ci irrégulière. En effet, en procédure d’appel d’offres, il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Mais, lors de l’analyse des offres, en cas de doute sur la qualité du signataire de l’acte d’engagement, quelle démarche le pouvoir adjudicateur doit-il adopter ?
En cas d’offres inacceptables et irrégulières, ou en l’absence de plis ou d’offres inappropriées, le code autorise la déclaration de l’appel d’offres infructueux et la relance d’une procédure négociée soit, dans la première hypothèse, avec mise en concurrence, soit dans la seconde, sans mise en concurrence.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 fixait les principes généraux sur les interdictions générales et facultatives de soumissionner et sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Le projet de décret d’application précise les nouvelles modalités concrètes de sélection des candidatures et du choix du meilleur rapport qualité-prix.
Le pouvoir adjudicateur peut autoriser ou interdire les réponses avec variantes, c'est-à-dire permettre aux entreprises de faire une offre s’écartant de la solution de base décrite dans les cahiers des charges et chiffrer financièrement cette seconde offre. Mais au cas où les réponses avec variantes sont prohibées, faut-il considérer l’ensemble de la réponse comme irrégulière ou peut-on quand même analyser l’offre de base ?
Les contraintes s’accroissent tant sur les candidats que sur les personnes publiques.
Au moment où la concertation sur la dématérialisation totale des marchés publics à horizon 2018 démarre, une décision du Conseil d’État vient rappeler l’importance attachée à la remise d’une offre signée de manière électronique valide. En procédure formalisée, un manquement ou une erreur commise doit entraîner le rejet de l’offre.
Une fiche technique récemment mise à jour du ministère de l’Économie et des Finances apporte d’utiles précisions sur l’ensemble des cas rentrant dans la catégorie des offres irrégulières.
Il existe deux modalités distinctes pour mettre fin à une consultation achat : la déclaration d’infructuosité ou la déclaration sans suite. La terminologie est importante, surtout pour les marchés lancés sur appel d’offres, puisqu’en cas d’infructuosité justifiée, le code autorise le pouvoir adjudicateur à relancer une nouvelle consultation selon la procédure dérogatoire du marché négocié.
Chronologiquement, lors des opérations de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur commence, en appel d’offres, par éliminer les offres irrégulières. Mais faut-il considérer, en cas de demande de précisions sur une offre incomplète, que l’acheteur juge l’offre recevable et s’interdit dès lors de rejeter l’offre comme irrecevable ? Telle n’est pas la position du Conseil d’Etat qui considère qu’au cours de l’analyse, le pouvoir adjudicateur peut rejeter une offre incomplète.
En procédure formalisée, l’absence de signature de l’acte d’engagement rend l’offre irrégulière.
À la différence de la procédure d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur peut ne pas rejeter d’emblée, en procédure adaptée, les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées.