Le juge administratif sanctionne les méthodes de notation mises en œuvre qui dénaturent la pondération des critères. Concernant les contrats de concession, le Conseil d’État, dans une décision du 3 mai 2022, valide une évaluation des offres fondée sur l’utilisation de flèches de couleur.
Donner des points n’est pas la seule méthode de notation possible
En l’espèce, une commune avait engagé une procédure en vue de l’attribution de sous-concessions d’une plage artificielle. L’autorité concédante avait, pour évaluer les offres qui lui étaient soumises, associé à chacun des critères hiérarchisés qu’elle avait fixés une appréciation qualitative des offres. Plus précisément, cette appréciation était composée d’une évaluation littérale décrivant les qualités des offres pour chaque critère, suivie d’une flèche qui la résumait. Dans le cadre de cette méthode, une flèche verte orientée vers le haut représentait la meilleure appréciation, une flèche rouge vers le bas la moins bonne, tandis que des flèches oranges orientées en haut à droite ou en bas à droite constituaient deux évaluations intermédiaires.
Le juge des référés du tribunal administratif de Toulon avait considéré que la méthode d’évaluation de l’offre litigieuse, dans le cadre de laquelle l’appréciation de l’autorité concédante sur les différents critères d’attribution était matérialisée par des flèches de couleur, était irrégulière faute pour ces signes d’être convertis en note chiffrée, ce qui laissait « une trop grande part à l’arbitraire ». Le Conseil d’État annule l’ordonnance de premier ressort pour erreur de droit au motif qu’il incombe au juge administratif seulement de rechercher si la méthode d’évaluation retenue n’était pas, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères ou à neutraliser la hiérarchisation qu’avait retenue l’autorité concédante.
Une liberté laissée à l’acheteur pour autant que la méthode de notation permette une réelle appréciation qualitative des offres
La Haute assemblée considère qu’une méthode d’évaluation des offres par flèches de couleur est possible à la condition qu’elle permette de comparer et de classer tant les évaluations portées sur une même offre au titre de chaque critère, que les différentes offres entre elles. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d’évaluation. Par contre, la méthode de notation ne doit pas être de nature à priver de leur portée les critères de choix ou à neutraliser leur hiérarchisation.
Enfin, le Conseil d’État rappelle qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l’autorité concédante, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que l’autorité concédante n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 3 mai 2022, n° 460090, Inédit au recueil Lebon