Dans une communication au Parlement européen et au Conseil, la Commission européenne expose une stratégie pour améliorer en pratique la passation des marchés et soutenir l’investissement au sein de l’UE.
Les candidats aux marchés sont liés par leur offre remise pendant le délai de validité des offres.
La passation des marchés selon la procédure adaptée permet d’échapper à certaines obligations impératives qui s’appliquent à la procédure d’appel d’offres.
Une définition précise du besoin par l’acheteur est la garantie de la bonne compréhension et de la bonne exécution du marché public, de son objet et de ses caractéristiques.
Le ministère de la Transition écologique et solidaire a annoncé jeudi 10 août avoir retenu 109 projets répondant à deux appels d'offres pour la production d'électricité d'origine renouvelable en Corse et dans les départements d'Outre-Mer pour un volume total de plus de 75 mégawatts.
L’acheteur peut imposer que la réponse des sociétés qui soumissionnent à un appel d’offres respecte un cadre de réponse.
L’acheteur peut exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons afin de mieux apprécier les offres remises par les candidats.
Pour attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur se fonde sur un ou plusieurs critères de sélection énoncés dans le dossier de consultation pour autant que ceux-ci ne soient pas discriminatoires et soient justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Une des particularités de la procédure adaptée est la possibilité ouverte pour le pouvoir adjudicateur d’utiliser comme critère de choix des offres des éléments tenant à la candidature des sociétés.
Lorsqu’il a recours au critère de la valeur technique, l’acheteur doit préciser, selon le juge administratif, « ses conditions de mise en œuvre ».
Le juge administratif sanctionne régulièrement des procédures de passation de marchés au motif que la méthode de notation mise en place pour juger le critère du prix conduit à dénaturer l’analyse des offres ou à neutraliser la pondération des critères de choix.
Lorsqu’un pouvoir adjudicateur autorise expressément les réponses avec variantes, il doit mentionner les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation (art. 58 du décret du 25 mars 2016). Mais au cas où cette obligation réglementaire n’est pas respectée, un candidat peut-il être indemnisé du préjudice subi ?
Parfois certaines informations sont communiquées oralement suite à appel téléphonique d’un candidat évincé. Quelle est la valeur de ces éléments fournis dans le cadre d’un contentieux sur l’attribution d’un marché ? C’est à cette question que devait répondre récemment une cour administrative d’appel.
Au regard des informations à communiquer aux candidats évincés, une entreprise peut être à même de connaître le nom de l’attributaire du marché ainsi que le prix proposé. Au vu de cette communication des motifs, une entreprise peut contester le non-respect par le pouvoir adjudicateur de la non-mise en œuvre du mécanisme de justification d’une offre anormalement basse.
Dans le cadre d’une procédure formalisée, l’acheteur doit bien distinguer les éléments tenant à la candidature de ceux relevant du choix de l’offre économiquement la plus avantageuses. Par contre en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider d'examiner, au cours d'une phase unique, la recevabilité des candidatures et la valeur des offres. À ce titre, il peut retenir au titre de la valeur technique des offres des éléments tenant normalement à la candidature.
Le régime des réponses avec variantes, qui diffère selon que le marché soit passé selon une procédure adaptée ou selon une procédure d’appel d’offres, doit être strictement encadré dans le règlement de la consultation sous peine d’ouvrir un risque contentieux remettant en cause la procédure de passation du marché voire l’annulation du contrat.
Le pouvoir adjudicateur n’a pas à informer, dans le dossier de consultation, les candidats de la méthode de notation qu’il compte mettre en place pour déterminer le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Cependant, le juge administratif peut sanctionner la mise en place d’un système qui méconnaît les principes d’égalité de traitement entre les candidats et de transparence des procédures.
Dans le cadre d’un recours en pleine juridiction contestant la validité du contrat, une société est en droit de remettre en cause l’appréciation et les mérites respectifs des offres analysées par le pouvoir adjudicateur. Encore faut-il qu’elle apporte la preuve que les notes attribuées sur les critères et sous-critères de choix des offres ne reflètent pas la valeur réelle des offres.
Les spécifications techniques d’un marché doivent être neutres afin de ne pas restreindre la concurrence ou d’orienter le choix vers une entreprise ou un produit déterminé. Mais la fixation de caractéristiques techniques précises peut-elle être justifiée au regard de la volonté du pouvoir adjudicateur de disposer d’un parc homogène au regard des achats effectués ? La réponse est positive selon une décision récente du Conseil d’État.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016 modifient les conditions d’examen des candidatures sur de nombreux points. Une fiche conseil aux acheteurs de la DAJ du ministère de l’Économie présente longuement le nouveau régime de l’examen des garanties juridiques, professionnelles techniques et financières des candidats aux marchés publics.