Un certain nombre de candidats non retenus ne se contentent pas de demander les motifs du rejet de leur offre (art. 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) mais souhaitent obtenir différentes informations contenues dans le rapport d’analyse des offres. Et c’est sur une telle demande qu’avait à se prononcer le juge administratif sur un marché de confection passé par la police nationale.
En procédure formalisée, l’acheteur doit distinguer deux phases distinctes, à savoir la sélection des candidatures et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Une fois l’analyse des offres effectuée, l’attributaire pressenti doit attester de sa régularité vis-à-vis de ses obligations fiscales et sociales en produisant des certificats dont la liste est désormais fixée par l’arrêté du 29 mars 2016.
Les candidats évincés ont de plus en plus tendance à contester au contentieux les notes attribuées par le pouvoir adjudicateur sur les critères et sous-critères de choix des offres annoncés par le pouvoir adjudicateur dans l'avis de publicité et/ou le règlement de la consultation.
Une définition extensive des documents communicables.
Le nouveau code de la commande publique impose toujours l’obligation d’annoncer aux opérateurs économiques, dans l’avis de publicité et/ou le règlement de la consultation, les critères de choix qui vont servir au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Si la liste des critères de choix évolue, la principale innovation consiste, en appel d’offres ouvert, en la possibilité d’examiner d’abord les offres avant la recevabilité des candidatures.
Certains opérateurs économiques ne se contentent pas de demander la communication des motifs du rejet de leur offre en application du code, mais un certain nombre de documents en relation avec le marché conclu ou sa procédure de passation. Selon le Conseil d’État, si le montant global d’une offre peut être communiqué, le prix détaillé de l'offre de l'attributaire d'un marché ne peut l’être au nom du principe du secret en matière industrielle et commerciale.
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 distinguait la liste des interdictions obligatoires et générales de soumissionner (interdictions légales) des cas d’exclusions facultatives (entreprises sanctionnées lors de l’exécution de marchés précédents). Le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et son arrêté d’application du 29 mars 2016 précisent les opérations de sélection des candidats et les documents exigibles à l’appui des candidatures.
Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le silence du dossier de consultation vaut autorisation des réponses avec variante. Par ailleurs, depuis une modification du Code des marchés publics du 25 août 2011, un candidat peut répondre, sauf disposition contraire du règlement de la consultation, uniquement en variante.
Une offre non signée ou signée par une personne incompétente rend celle-ci irrégulière. En effet, en procédure d’appel d’offres, il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Mais, lors de l’analyse des offres, en cas de doute sur la qualité du signataire de l’acte d’engagement, quelle démarche le pouvoir adjudicateur doit-il adopter ?
On pouvait s’y attendre et on n’est pas déçu : le recours au document unique de marché européen (DUME) ne va pas simplifier la réponse aux consultations pour les opérateurs économiques et le contrôle des candidatures par les pouvoirs adjudicateurs. Certes, le formulaire définitif est ramené à 13 pages alors que le projet initial élaboré par la commission européenne en comportait 21. Mais on peut douter que le document unique soit, comme un de ses objectifs annoncés, un outil permettant un accès plus facile des PME-TPE aux marchés publics.
Un membre intéressé au marché ne doit pas participer aux processus décisionnel, et notamment, pour les collectivités locales, aux délibérations de la commission d’appel d’offres. La présence d’un membre ayant un intérêt personnel à l’affaire peut ainsi vicier toute la procédure de passation et d’attribution du marché. Mais en va t’il différemment si la personne siégeant en commission d’appel d’offres n’est que bénévole d’une association qui répond à une consultation ?
C’est à cette question que devait répondre une cour administrative d’appel à propos de l’exigence d’un mémoire justificatif que devaient produire les candidats à l’attribution d’un marché de travaux. Par ailleurs, une autre décision du juge administratif concernait la mise en œuvre d’une méthode de notation conduisant à accorder les mêmes notes à des offres présentant des valeurs différentes.
Retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Mais avant de rejeter l’offre, l’acheteur doit demander au candidat de justifier son prix. Et c’est au vu de cette justification que l’acheteur décide ou non d’écarter l’entreprise pour offre anormalement basse. Mais une question récurrente se pose aux acheteurs publics : quand faut-il considérer qu’une offre financière n’est pas réaliste ?
Le pouvoir adjudicateur doit préalablement annoncer aux opérateurs économiques les critères de choix qu'il va utiliser pour départager les offres. Au vu de leur pondération, il appartient à l'acheteur de noter chacune des offres remises au regard de leur mérite respectif. Cette notation peut donner lieu, en cas de recours, à un contrôle du juge administratif qui peut sanctionner une éventuelle erreur manifeste d'appréciation.
Sauf en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur ne peut retenir des éléments tenant à la candidature pour départager les offres. Cette frontière peut parfois être délicate à déterminer, notamment sur certains marchés de prestations intellectuelles. Moyens humains dont dispose l’entreprise, qui relèvent de la candidature, et qualité des intervenants pressentis pour la bonne exécution du marché, critère de choix des offres, sont souvent intimement liés.
En procédure d’appel d’offres, l’acheteur qui souhaite autoriser les variantes doit fixer un cadre de réponse précis dans l’avis d’appel public à la concurrence et le règlement de la consultation. Toutefois, le non-respect de cette obligation imposée par le code des marchés publics n’entraîne pas systématiquement un préjudice indemnisable pour un candidat évincé au titre de la perte de chance sérieuse d’obtenir le marché.
En procédure d’appel d’offres, les opérations de sélection et de choix commencent par l’examen des dossiers de candidatures.
Le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour mettre en œuvre une méthode de notation pour analyser et départager les offres. Encore faut-il que le système mis en place garantisse l’égalité de traitement des candidats et reflète le mérite de chacune des soumissions présentées. C’est ce que vient de rappeler le Conseil d’État à propos d’un marché de travaux pour lequel la notation du critère prix faisait l’objet d’une contestation.
Selon le juge administratif, le pouvoir adjudicateur peut organiser des essais pour autant qu’il respecte les principes d’égalité de traitement et de confidentialité des offres.