Le juge administratif est amené régulièrement à apprécier la méthode de notation mise en place pour départager les offres compte tenu des critères de choix pondérés annoncés par l’acheteur.
Dans le cadre d’une procédure de délégation de service public, les offres présentées par les candidats sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire.
À la suite de rapports d'enquête transmis par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), l'Autorité de la concurrence a sanctionné, à hauteur de 1,5 million d'euros, l'Ordre des architectes pour avoir diffusé et rendu obligatoire un barème d'honoraires que les architectes devaient appliquer dans leurs réponses aux marchés publics de maîtrise d'œuvre.
Les exigences imposées dans le règlement de la consultation présentent un caractère obligatoire et rendent l’offre irrégulière.
Classiquement, les variantes constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation.
Les marchés publics sont passés par des pouvoirs adjudicateurs avec des opérateurs économiques publics ou privés, rien n’interdisant à une personne publique de participer à une procédure de mise en concurrence dès lors qu'elle ne bénéficie pas alors d'un avantage concurrentiel et que sa candidature réponde à un intérêt public.
Le pouvoir adjudicateur doit apprécier et noter chacune des offres remises au regard de leurs mérites respectifs sur les différents critères et sous-critères annoncés aux candidats.
Après un appel d'offres organisé pour la sélection des opérateurs en vue de la création d'un parc éolien en mer au large de Saint-Brieuc, une décision du ministre de l'Écologie avait accordé à une société le droit d'exploiter le parc.
Pour apprécier la candidature des opérateurs économiques, l’acheteur peut soit juger de manière globale les garanties professionnelles, techniques et financières présentées, soit fixer des niveaux minimum de capacité.
Pour formuler leur offre de prix, les candidats doivent disposer d’informations complètes au regard des quantités susceptibles d’être mises en œuvre.
L’acheteur peut imposer une visite obligatoire d’un site à condition de l’avoir indiqué dans l’avis de publicité et le règlement de la consultation.
À de multiples reprises, le juge administratif a affirmé que l'acheteur n'avait pas à annoncer sa méthode de notation dans le dossier de consultation des entreprises. Toutefois, il contrôle que la méthode de notation mise en place ne viole pas les grands principes directeurs du Code de la commande publique d'égalité d'accès et de traitement des entreprises.
La direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie a publié un nouveau guide pratique intitulé « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique ». Ce guide a été réalisé dans le cadre d’un groupe de travail réunissant acheteurs publics de tous types et fédérations professionnelles, avec pour objectif de développer une vision partagée des marchés publics autour des bonnes pratiques.
Outre les exclusions obligatoires, le Code de la commande publique permet aux acheteurs publics, au titre des interdictions facultatives, d'exclure de la procédure de passation d'un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur.
Dans le domaine des marchés publics, une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou parce qu’elle méconnaît la législation applicable, notamment en matière sociale et environnementale.
Le Code de la commande publique permet aux acheteurs publics d'exclure de la procédure de passation d'un marché public « les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation, ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieure ou d'un marché public antérieur ».
En marchés publics, l’acheteur peut exiger le chiffre d’affaires au cours des trois dernières années et écarter, au stade de la candidature, une entreprise pour chiffre d’affaires insuffisant au regard du montant estimé du marché.
L'acheteur définit, notamment dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), la définition du besoin attendu au regard de l'objet et des caractéristiques du marché. La réponse des entreprises à la consultation doit être conforme aux attentes et exigence de l'administration au risque que leur offre soit rejetée comme étant irrégulière.
Intégrée dans la partie législative du Code de la commande publique (art. L. 2152-5), l’offre anormalement basse se définit comme l’offre dont le prix est manifestement et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
Au titre de l’examen des garanties professionnelles, le juge administratif admet la possibilité d’écarter la candidature d’une société en raison de problèmes ayant affecté la réalisation de marchés qui lui ont été confiés antérieurement.