Jusqu’à l’arrêt « Smirgeomes » du Conseil d’État du 3 octobre 2008, le contentieux, le plus souvent en référé précontractuel, relatif au contenu obligatoire des avis de publicité a donné lieu à de multiples annulations de procédure d’appel d’offres.
En procédure formalisée, le Code de la commande publique impose aux acheteurs d’annoncer les critères de choix des offres, leur pondération, et leurs conditions de mise en œuvre.
La décision du Conseil d’État du 27 mai 2020 octroie la possibilité aux entreprises qui ont vu leurs offres rejetées pour irrégularité d’attaquer la décision d’attribution d’un marché public.
Le Code de la commande publique permet aux acheteurs d’exiger que les offres soient accompagnées d'échantillons, de maquettes ou de prototypes, ainsi que de tout document permettant d'apprécier l'offre (article R. 2151-15 du CCP).
Une procédure de passation d’un marché peut être viciée si un seul des membres de la commission d’appel d’offres est intéressé par le marché faisant l’objet du choix de la commission.
Le sous-traitant régulièrement accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées a droit au paiement direct des prestations qu’il a réalisées.
Des pratiques anticoncurrentielles caractérisées causent un préjudice financier aux pouvoirs adjudicateurs contractants. Les sociétés concernées peuvent être condamnées solidairement à indemniser le préjudice subi par l’acheteur, même si elles n’ont pas été attributaires du marché.
Pour pouvoir bénéficier de son droit à paiement direct, le sous-traitant doit avoir été préalablement déclaré par l’entrepreneur au pouvoir adjudicateur afin que celui-ci l’accepte et agrée ses conditions de paiement.
Un arrêté pris en application de l'article R. 2131-12 du Code de la commande publique fixe le modèle d'avis standard, qui deviendra obligatoire à partir du 1er janvier 2022, pour les marchés publics répondant à un besoin compris entre 90 000 € hors taxes et les seuils de procédure formalisée.
L'ensemble des opérations donnant lieu à l'exécution d'un marché public est compris dans un compte. Aucun élément de ce dernier ne peut être isolé et seul le solde arrêté, lors de l'établissement du décompte général et définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties.
Certains contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, constituant des contrats de quasi-régie ou des contrats de coopération public-public, sont exclus du champ d’application du droit de la commande publique.
Lorsque le marché est passé selon une procédure adaptée, la réglementation ne fixe pas de délais minimum de remise des offres. En l’absence de délais minimum imposés par le Code de la commande publique, il appartient à l’acheteur public de déterminer librement le délai de réception des offres en fonction des prescriptions particulières de son marché.
Selon l'article 2044 du Code civil, la transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Y compris dans le domaine des marchés publics, l'administration peut légalement conclure avec l’entreprise titulaire un protocole transactionnel afin de prévenir ou d'éteindre un litige.
Le Code de la commande publique est clair et impératif sur ce point. Pour protéger l’acheteur public d’offres financièrement séduisantes mais dont la robustesse pourrait ne pas être assurée, les pouvoirs adjudicateurs ont l’obligation de vérifier que les offres qui leur sont remises ne sont pas anormalement basses.
Un candidat irrégulièrement évincé d’une procédure d’attribution du marché a droit à être indemnisé du préjudice subi s’il a été privé d’une chance sérieuse d’obtenir le contrat.
Le décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 relève le seuil dit de dispense de procédure de 25 000 € HT à 40 000 € HT (article R. 2122-8 du Code de la commande publique).
Dès lors qu’il a connaissance de l’existence d’un sous-traitant, l’acheteur doit mettre en demeure le titulaire, de le lui présenter à son acceptation et à l’agrément de ses conditions de paiement.
Les erreurs matérielles dans un dossier de consultation des entreprises, les nouvelles informations arrivant à l’acheteur entre la date d’envoi de l’avis de publicité et la date de remise des offres, ou les questions posées par les candidats durant cette période peuvent conduire le pouvoir adjudicateur à prolonger la date limite de remise des offres.
Le juge administratif est amené régulièrement à apprécier la méthode de notation mise en place pour départager les offres compte tenu des critères de choix pondérés annoncés par l’acheteur.
Le non respect du délai contractuel constitue une faute grave justifiant la résiliation pour faute du marché.