Il appartient au pouvoir adjudicateur d’apprécier les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats avant l’attribution du marché.
En procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut se réserver la possibilité de négocier avec les candidats ayant remis une offre, à condition de l’avoir expressément indiqué dans les documents de la consultation.
L’ordonnance 2015 et le décret 2016 « marchés publics » ne font plus référence à la commission d’appel d’offres (CAO). Les dispositions relatives à sa composition et à son fonctionnement sont désormais fixées dans le Code général des collectivités territoriales (CGCT).
L’État s’est engagé sur une politique de globalisation et de mutualisation de ses achats dans un objectif d’économies budgétaires.
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics constitue l'élément majeur d'une réforme de la commande publique au service plus que jamais de l'économie.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 définit le concours de maîtrise d’œuvre comme un mode de sélection « par lequel l'acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d'un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou du traitement de données » (article 8 de l’ordonnance).
Pour les marchés récurrents de fournitures et services, la valeur à comparer au seuil de passation du marché est la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l'exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché.
En cas de prestations dites « in house », le contrat conclu entre entités publiques échappe à l’application des obligations relatives à la réglementation des marchés publics.
La personne publique peut provoquer une fin anticipée du marché pour sanctionner une faute du titulaire.
Le non respect du délai d'exécution d'un marché et l'application partielle ou totale des pénalités de retard est une problématique quotidienne de l'achat public.
Les candidats évincés ont de plus en plus tendance à contester au contentieux les notes attribuées par le pouvoir adjudicateur sur les critères et sous-critères de choix des offres annoncés par le pouvoir adjudicateur dans l'avis de publicité et/ou le règlement de la consultation.
La nouvelle réglementation n'impose plus obligatoirement la remise d'une offre avec un acte d'engagement dûment signé par le candidat à l'attribution d'un marché.
Au cas où le représentant du pouvoir adjudicateur d'une collectivité locale ne dispose pas d'une délégation générale pour engager et signer le marché, une autorisation spécifique de l'assemblée délibérante est nécessaire sous peine que le marché soit annulé car signé par une autorité administrative incompétente.
Le pouvoir adjudicateur peut prononcer unilatéralement la résiliation d'un marché en l'absence de faute du titulaire. Mais ce pouvoir exorbitant de droit commun recouvre des situations différentes.
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 prévoit un nouveau régime de légalité des avenants. Les avenants « ordinaires » ne peuvent excéder 10 % du montant initial du marché dans le domaine des fournitures et services, 15 % dans le secteur des travaux (art. 139). Mais comment doivent se calculer ces seuils au regard des clauses de révision des prix ?
Les achats inférieurs à 25 000 € HT peuvent être conclus selon une procédure négociée sans publicité et mise en concurrence préalables (art. 30-I-8 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). Mais cette possibilité doit-elle être considérée comme une faculté de contracter systématiquement sans publicité et sans mise en concurrence avec l’entreprise de son choix, ou simplement comme un seuil de dispense de publicité au sens publication ?
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution doivent non seulement être annoncés, mais également pondérés (art. 62-IV du décret du 25 mars 2016). Lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, ils sont simplement indiqués par ordre de priorité décroissante. Mais si ces règles sont clairement énoncées pour les marchés passés sur appel d’offres, qu’en est-il des obligations pour les marchés passés selon une procédure adaptée ?
À l’exception de la composition du jury de concours de maîtrise d’œuvre, ni l’ordonnance du 23 juillet 2015, ni le décret du 25 mars 2016 ne font référence à la composition, aux pouvoirs et aux règles de fonctionnement de la commission d’appel d’offres des collectivités locales. Désormais, toutes les dispositions concernant la CAO sont intégrées dans le Code général des collectivités territoriales (CGCT).
Le décret n° 216-360 du 25 mars 2016 fait mention du verbe « négocier » six fois et du mot « négociation » trente-six fois ! La récente réforme de la commande publique fait enfin la place tant attendue par les acheteurs publics à la négociation, ou du moins un certain nombre d’ouvertures salutaires sous réserve qu’elles soient bien comprises et utilisées.
Si la philosophie de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative au droit à paiement direct du sous-traitant n’est pas modifiée, certaines modifications ou précisions sont apportées par le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Ces apports s’ajoutent à ceux déjà consacrés dans l’ordonnance du 23 juillet 2015.