Les critères jurisprudentiels des contrats administratifs

Lorsque les quatre conditions essentielles pour la validité d’une convention visées aux articles 1108 et suivants du Code civil sont satisfaites, le contrat existe, mais sa nature – contrat de droit privé ou de droit public (et, dans cette dernière hypothèse, marché public ou non) – reste à établir.

Jusqu’au début du XX^e siècle, il était admis que les contrats – au moins ceux passés par les collectivités locales – étaient, « en quelque sorte par nature, des contrats de droit privé dont le contentieux devait être examiné par les tribunaux judiciaires » (note sous CE, 11 févr. 1903, Terrier, GAJA 18^e édit. n° 11). Mais, concluant sur Terrier, le commissaire du gouvernement Romieu soutint avec succès que, « du moment où l’on est en présence de besoins collectifs auxquels les personnes publiques sont tenues de pourvoir, la gestion de ces intérêts ne saurait être considérée comme gouvernée nécessairement par les principes du droit public » (Rec. 94 ; voir aussi : D. 1903. III. 65, concl., S. 1903. III. 25, concl. et note M. Hauriou).

Il était – et, d’ailleurs, il reste – d’usage de distinguer les contrats administratifs par détermination de la loi des contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels, les uns et les autres se distinguant des contrats de droit privé par :

• la relation asymétrique entre les parties qu’ils consacrent et les prérogatives qu’ils confèrent à l’Administration (notamment pouvoirs de direction, de modification de l’étendue de l’accord contractuel ou de résiliation unilatérale) ;
• la compétence de la juridiction administrative pour en connaître.