Vanessa Pardo

Article L. 2 du Code de la commande publique

Les relations entre le concédant et le concessionnaire

Dans une concession, le gestionnaire est chargé d’assumer la gestion de l’activité qui lui est confiée par l’autorité concédante. Ceci se traduit par un dispositif contractuel qui détermine les conditions dans lesquelles le service doit être exécuté. Ce caractère est particulièrement marqué s’il s’agit d’une délégation de service public. Ce dispositif contractuel donne à l’autorité concédante des pouvoirs particuliers. Il en découle une relation qui est dite inégalitaire ; ce qui ne veut pas dire équitable. Nous étudierons dans cette fiche le contenu des contrats, les questions relatives à la durée des contrats, les dispositions domaniales et la répartition des responsabilités selon les différents types de délégations de service public.

Les frontières de la concession

La concession se distingue d’autres formules contractuelles relevant de la commande publique ou des relations entre les collectivités publiques et les tiers. Il convient de revisiter cette définition à la lumière de la refonte des règles en matière de contrats de concession opérée dans la troisième partie du Code de la commande publique (CCP), via l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique et le décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire dudit code. Ces nouvelles dispositions sont applicables depuis le 1er avril 2019.

Les activités concessibles

La refonte des règles en matière de contrats de concession a été opérée dans la troisième partie du Code de la commande publique, via l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique et le décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire dudit code. Ces nouvelles dispositions sont applicables depuis le 1er avril 2019. Elles ont toutefois modifié a minima la notion d’activités concessibles, au sens d’activités pouvant faire l’objet d’un contrat de concession. Malgré cela, c’est prioritairement à la loi, et dans le silence de celle-ci, au juge administratif d’apprécier, au regard des principes du droit public, si une activité est susceptible d’être concédée par une collectivité territoriale. Toutes les activités de service public ne peuvent pas faire l’objet d’un contrat de concession. Il convient donc de tracer les frontières des activités concessibles.

Différencier les acteurs de la maîtrise d’ouvrage publique

Le Code de la commande publique (CCP), dans son livre IV relatif à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, clarifie les missions de chaque intervenant. Il a doté la maîtrise d’ouvrage publique d’un véritable statut en la définissant et en énumérant ses attributions. Il fixe également le cadre juridique du mandat en matière de maîtrise d’ouvrage publique et, surtout, il définit la mission de maîtrise d’œuvre que le maître d’ouvrage peut confier. Le CCP présente plusieurs acteurs ; le rôle de chacun est défini et encadré : maître d’ouvrage (MOA) ; maître d’œuvre (MOE) ; mandataire ; assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO). Mais comment différencier les acteurs de la maîtrise d’ouvrage publique et appréhender le rôle de chacun ?

Identifier les éléments propres à la maîtrise d’œuvre privée

Le maître d’œuvre est la personne physique ou morale, publique ou privée, qui, en raison de sa compétence technique, est chargée par le maître d’ouvrage ou son mandataire d’assurer la conformité architecturale, technique et économique de la réalisation du projet objet du marché, de diriger l’exécution des marchés de travaux, de proposer leur règlement et d’assister le maître d’ouvrage lors des opérations de réception et durant la période de garantie de parfait achèvement (cf. CCAG Travaux et CCAG-MOE). Le contenu de ces tâches dépend de la nature de l’ouvrage. Ainsi, le maître d’œuvre pourra concevoir, coordonner et contrôler la bonne exécution des travaux. Avant la réalisation des travaux, le maître d’œuvre pourra remplir une mission « de conception de l’ouvrage », tandis que pendant et après la réalisation des travaux, il pourra remplir une mission « d’assistance », qui consiste à coordonner et à surveiller le bon déroulement du chantier, mais aussi à conseiller et à s’assurer du parfait achèvement des ouvrages. Mais comment identifier les éléments propres à la maîtrise d’œuvre privée ?