Est-il possible de maintenir le contrat conclu sans publicité ni mise en concurrence en cas de substitution de l’entité in house ?

À l’occasion d’une question préjudicielle du Conseil d’État italien, la CJUE est venu préciser que la substitution d’une entité in house, titulaire d’un marché, ne peut entraîner une poursuite automatique de ce dernier par l’opérateur économique ayant acquis cette entité in house, si les conditions de la quasi-régie prévues par la directive ne sont pas réunies entre le pouvoir adjudicateur et le nouveau titulaire.En effet, « une telle modification peut aboutir à ce que l’entité attributaire ne puisse plus être en pratique assimilée aux services internes du pouvoir adjudicateur […] et, partant, à ce que l’exécution du marché public concerné ne puisse plus être poursuivie sans un appel à la concurrence, ce pouvoir adjudicateur ne pouvant plus être réputé avoir recours à ses propres moyens ».Il convient de noter que le marché litigieux répondait, lors de sa conclusion, aux conditions du in house (CJUE, 12 mai 2022, n° C-719/20, Comune di Lerici).

Fichepratique

Sommaire

1. L’enjeu de l’in house
2. La consécration du régime de l’in house dans les directives marchés publics et concessions de 2014
3. L’in house vertical direct
4. L’in house vertical indirect
5. L’in house ascendant (ou inversé)
6. L’in house horizontal

FAQ
Aller plus loin

In house

La notion de l’« in house » en droit de l’Union européenne

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Mis à jour par Baptiste Vassor | Coordonné par Stéphane Guérard | Référence : 10428

L'essentiel par l'éditeur

Les contrats in house, ou quasi-régies, permettent aux entités publiques de déroger aux règles de publicité et de mise en concurrence, sous certaines conditions. La CJUE a précisé que ces contrats doivent respecter les principes d'égalité, de non-discrimination, de proportionnalité et de transparence du TFUE. Les directives de 2014 ont consacré ce régime, en définissant des conditions strictes pour le contrôle analogue et l'activité dédiée, tout en interdisant la participation directe de capitaux privés.

Quelles sont les conditions pour qu'un contrat in house soit valide selon le droit de l'Union européenne ?
Comment la CJUE encadre-t-elle les contrats in house pour respecter les principes du TFUE ?
Quels sont les impacts des directives de 2014 sur les contrats in house en matière de commande publique ?

Les contrats in house, également appelés marchés de prestations internes ou intégrées, et que le droit français qualifie de quasi-régies, désignent des contrats conclus entre personnes morales distinctes, mais dont l’une peut être regardée comme le prolongement administratif de l’autre.

Leur particularité est de pouvoir déroger aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par les directives relatives aux marchés publics et aux concessions.

Toutefois, les juges de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) ont eu l’occasion de préciser que le fait qu’une opération interne comme l’in house ne relève pas du champ d’application des directives ne saurait affranchir les pouvoirs adjudicateurs de respecter les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de proportionnalité et de transparence fixés par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) (CJUE, 3 oct. 2019, n° C-285/18, Irgita).

Dès lors, afin de tendre vers le respect de ces principes, il peut être intéressant de convenir que les assemblées délibérantes des collectivités territoriales et de leurs groupements se prononcent sur le principe du recours au in house, de la publication d’un avis d’intention de conclure un contrat en in house, de la publication d’un avis d’attribution du contrat d’in house, ou encore de la mise en ligne des données essentielles de la commande publique relatives à ce contrat (conclusion et modification par voie d’avenants).

L’enjeu de l’in house

Le principe de publicité et de mise en concurrence

En matière de commande publique, la définition de l’in house constitue un enjeu dont on comprend aisément l’importance. En effet, le principe de publicité et de mise en concurrence est un principe essentiel du droit européen de la commande publique, qu’il s’agisse des marchés ou des concessions. Il s’agit d’assurer, notamment, aux entreprises un libre et égal accès aux contrats que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices se proposent de conclure.

Cette volonté entre souvent en contradiction avec le désir naturel des structures adjudicatrices de favoriser les entreprises de leur territoire. Or, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a posé le principe d’interdiction de toute préférence locale pour l’a...

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