Est-il possible de tenir compte des conditions de mise en œuvre des moyens techniques et humains pour l’appréciation du critère de la valeur technique ?

Oui, dès lors que cette appréciation est circonstanciée et ne se contente pas d’une comparaison objective des moyens des candidats (CE, 8 févr. 2010, n° 314075, Cne de La Rochelle). À cet effet, vous devez veiller à ce que l’utilisation de ces critères ne rompent pas l’égalité entre ces derniers, notamment en ce qui concerne les petites et les grandes entreprises. Il est parfaitement inutile d’exiger un effectif pléthorique lorsque le volume de l’opération de travaux ne le justifie pas. Cela favorise l’attribution du marché aux grandes entreprises. Vous n’avez en aucun cas l’obligation d’apprécier les moyens humains présentés dans l’offre du candidat au regard de leur effectif réel au jour du dépôt de leurs candidatures. Exemple : l’offre de la société non retenue portait sur 3 salariés, tandis que l’offre de la société retenue faisait état de 3 salariés en poste et de l’embauche prochaine d’un 4e. Par suite, c’est sans dénaturer la lettre du règlement de la consultation que le maître d'ouvrage a pu attribuer au candidat non retenu la note de 7,5 sur 10, contre 10 sur 10 pour la société attributaire, s’agissant du sous-critère des moyens humains affectés au chantier (CAA Bordeaux, 21 oct. 2021, n° 19BX03472). Attention, l’appréciation des moyens techniques et humains doit être effectuée de manière objective et vous devez être en mesure de justifier les notes que vous attribuez à chacun des candidats. Une appréciation erronée des moyens techniques et humains ouvre un droit à indemnisation d'un candidat évincé : en l’espèce, la société requérante avait obtenu une note de 59,7/60 pour le critère du prix et de 26/40 pour le critère de la valeur technique, soit un total de 85,7 points, alors que le groupement attributaire avait obtenu une note de 52,2 pour le critère du prix et de 35 pour le critère technique, soit un total de 87,2 points. L’écart de points entre les deux candidats était de 1,5. Concernant le sous-critère technique du parc à matériel, le juge considère que l’écart de 2 points entre les deux offres n’était pas justifié et que la société requérante aurait dû avoir la même note que celle attribuée à la société attributaire (CAA Paris, 25 mai 2022, n° 20PA01508).

Peut-on éliminer les candidats qui ne précisent pas suffisamment les moyens humains et matériels affectés à l’exécution des travaux ?

Là encore, oui car les obligations fixées par le maître d'ouvrage, dans le règlement de la consultation, présentent un caractère obligatoire. Ce dernier ne peut, dès lors, attribuer ce marché à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des offres. Exemple : dans le cas d’un règlement de la consultation portant sur des travaux dans une station d’épuration, qui mentionne au nombre des « documents à produire » un « mémoire justificatif » qui « comportera obligatoirement les sous parties suivantes individualisées précisant : les moyens humains et matériels que le prestataire s’engage à affecter à la préparation et à l’exécution des travaux », est irrégulière l’offre qui se contente de décrire les matériels de façon générale et non limitative, hormis 3 bennes semi-remorques, un camion tracteur et un chariot élévateur, sans que ces derniers ne soient spécifiquement affectés au chantier, et qui n’indique pas les moyens matériels affectés au système de pompage et de remplissage (CE, 18 oct. 2024, n° 474772).

Quels détails l’administration doit-elle publier concernant les critères d’attribution ?

Pour le Conseil d’État, « si, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres ». S’il était, par ailleurs, loisible à l’adjudicateur de définir les sous-critères permettant d’apprécier la valeur technique des offres, il n’avait vraisemblablement pas à préciser quelle était la portée qu’il pouvait donner à la provenance des matériaux, laquelle constitue un des éléments d’appréciation de leur qualité (CE, 31 mars 2010, n° 334279). La communication de la méthode de notation aux candidats n’est pas obligatoire lorsque le maître d'ouvrage se borne à mettre en œuvre les critères annoncés. Le Conseil d’État a d’ailleurs précisé que ce principe s’applique également au barème de notation mis en œuvre pour juger de la valeur technique des offres (CE, 1er avr. 2022, n° 458793). De même, lorsque, dans le cadre de l’appréciation de la valeur technique, le maître d'ouvrage informe les candidats de l’existence de 11 sous critères pondérés, le fait de ne pas indiquer de la méthode de notation de chacun de ces sous critères, ne constitue pas en soi une irrégularité dès lors que les critères de sélection des offres étaient exprimés de façon suffisamment claire. De plus, les motifs invoqués pour justifier au candidat évincé du rejet de son offre n’ont pas à détailler le détail de notation par sous-critères (CE, 2 août 2023, n° 472976).

Le mémoire technique est-il contractuel ?

En principe oui, puisque l’article 4.1 du CCAG Travaux 2021 prévoit désormais que l’offre technique du titulaire constitue une pièce contractuelle, alors que l’ancien article du CCAG 2009 prévoyait simplement que le maître d'ouvrage pouvait rendre contractuel tout ou partie de l’offre technique du titulaire, sous réserve de l’indiquer dans le règlement de la consultation. Cette contractualisation du mémoire technique permet au maître d'ouvrage de procéder au renforcement des engagements du candidat. Il reste toutefois possible de déroger à l’article 4.1 du CCAG Travaux en ne rendant pas le mémoire technique contractuel : il est alors nécessaire d’énumérer dans les documents particuliers du marché, les pièces contractuelles sans y intégrer le mémoire technique.

Peut-on insérer un critère géographique ? Non, le critère géographique, qui consiste à sélectionner un candidat en fonction de son implantation géographique, est strictement interdit. Malgré la notion de préférence locale qui est souvent invoquée sur le plan politique, les règles des marchés publics interdisent de prévoir des critères de sélection des offres de nature à favoriser les concurrents nationaux ou locaux, c’est-à-dire des critères liés à l’origine ou à la situation géographique des candidats au marché. Cela est contraire aux principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande publique prévus en droit français mais également, sur le plan communautaire, au principe de non-discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 3 juin 1992, Commission c/ République italienne, n° C-360/89). Toutefois, il est possible de prendre en compte l’implantation géographique des candidats, si elle est justifiée par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution. C’est le cas, par exemple, pour les marchés de maintenance pour lesquels il est nécessaire d’assurer une rapidité d’intervention (Rép. min. n° 03931 : JO Sénat, 14 févr. 2013, p. 516, Masson J.-L.). Toutefois, cette possibilité est strictement encadrée. La mise en œuvre d’un critère géographique non justifié fait encourir l’annulation de la procédurepour illégalité, mais également des poursuites pénales en application de l’article 432-14 du Code pénal relatif au délit de favoritisme (Cass. crim., 22 janv. 2014, n° 13-80759). Les juges sont extrêmement vigilants et traquent de manière générale tout critère de sélection susceptible de dissimuler un critère de préférence locale. Tel est le cas, par exemple, d’un critère relatif aux frais de déplacement des candidats qui conduit le maître d’ouvrage à prendre en compte dans l’analyse des offres les modalités de calcul des frais engagés basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des entreprises candidates et le lieu d’exécution de la prestation. Selon le Conseil d’État, « ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur » (CE, 12 sept. 2018, n° 420585). En revanche, la prise en compte de la proximité peut s’effectuer à travers d’autres critères tels que l’effort de réduction de gaz à effet de serre, notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels, ou encore la rapidité d’intervention de l’entreprise. Le fait que le seuil en deçà duquel il est possible de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ait été relevé de 25 000 à 40 000 € HT, permet indirectement de faciliter l’utilisation des marchés de faible montant au service de l’économie et du développement durable et de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME (Rep. min. n° 24584 : JOAN, 25 févr. 2020, p. 1485, Potterie B.). S’agissant de la problématique (récurrente dans le BTP) de la sous-traitance à des entreprises étrangères dont les coûts salariaux et les charges sont plus faibles, le gouvernement rappelle que l'article R. 2193-9 du Code de la commande publique impose aux acheteurs, dans le cadre du contrôle qu'ils effectuent sur les sous-traitants, de rejeter toute offre anormalement basse d'un sous-traitant notamment lorsque celle-ci contreviendrait à la réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail (Rep. min. n° 30977 : JOAN, 1er sept. 2020, p. 5 776). Enfin, une réponse ministérielle du 7 septembre 2021 évoque la possibilité d’instaurer des critères géographiques pour les concilier avec la prise en compte des besoins environnementaux : « les principes constitutionnels et européens, dont sont issus les principes de la commande publique rappelés à l'article L. 3 du Code de la commande publique, interdisent d'attribuer les marchés publics sur la base d'une préférence locale ou nationale. La Cour de Justice de l'Union européenne rappelle, de façon régulière, l'interdiction de recourir à des critères visant à réserver les marchés publics à des entreprises en raison de leur implantation locale, de leur nationalité, ainsi que le recours à des critères relatifs à l'utilisation de produits locaux, au détriment des entreprises et des produits originaires d'autres pays membres de l'Union européenne. Le Code de la commande publique permet toutefois aux acheteurs de formuler leurs besoins en fournitures, services et travaux, selon des spécifications techniques et des conditions d'exécution qui visent à promouvoir les offres de qualité, innovantes et protectrices de l'environnement, caractéristiques sur lesquelles les entreprises françaises et européennes sont à leur avantage. Le Code de la commande publique impose aux acheteurs, lorsqu'ils définissent leurs besoins, de prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale (article L. 2111-1). L'allotissement, qui facilite l'accès des PME à la commande publique, est par ailleurs une obligation de principe. Le choix des critères d'attribution des marchés et leur pondération peuvent également permettre de rétablir l'équilibre au bénéfice des offres européennes et nationales. Les dispositions du Code de la commande publique n'imposent pas de méthode de pondération des critères, dès lors que ces derniers sont objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution (article L. 2152-7 du Code de la commande publique). L'acheteur est et doit rester libre d'instituer une pondération plus favorable à un critère environnemental, à un autre critère caractérisant la valeur technique des fournitures, des services ou des travaux, ou au critère du prix. C'est, en effet, la condition pour obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse pour la satisfaction des besoins de chaque collectivité publique, établissement public ou entreprise publique, en fonction de ses priorités, de ses spécificités et de ses moyens. La loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets permet de renforcer la prise en compte de la protection de l'environnement, à la fois dans la définition des conditions d'exécution des prestations, et dans les critères utilisés pour l'attribution des marchés. En outre, la mise en œuvre du plan national d'action pour les achats publics durables (PNAAPD), ainsi que la refonte des cahiers des clauses administratives générales, permettront de renforcer les incitations à poursuivre des politiques publiques prioritaires dans le domaine économique et environnemental. » À la lecture de cette réponse ministérielle, qui n’a cependant aucune valeur normative, il semblerait donc que la mise en œuvre d’une préférence locale soit possible lorsqu’elle est justifiée par la prise en compte d’un objectif environnemental ou lié au développement durable. Dans tous les cas, il appartiendra cependant au maître d'ouvrage de pouvoir justifier la restriction au regard de l’importance de l’enjeu environnemental dans le cadre marché de travaux concerné.

Non, le critère géographique, qui consiste à sélectionner un candidat en fonction de son implantation géographique, est strictement interdit. Malgré la notion de préférence locale qui est souvent invoquée sur le plan politique, les règles des marchés publics interdisent de prévoir des critères de sélection des offres de nature à favoriser les concurrents nationaux ou locaux, c’est-à-dire des critères liés à l’origine ou à la situation géographique des candidats au marché. Cela est contraire aux principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande publique prévus en droit français mais également, sur le plan communautaire, au principe de non-discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 3 juin 1992, Commission c/ République italienne, n° C-360/89). Toutefois, il est possible de prendre en compte l’implantation géographique des candidats, si elle est justifiée par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution. C’est le cas, par exemple, pour les marchés de maintenance pour lesquels il est nécessaire d’assurer une rapidité d’intervention (Rép. min. n° 03931 : JO Sénat, 14 févr. 2013, p. 516, Masson J.-L.). Toutefois, cette possibilité est strictement encadrée. La mise en œuvre d’un critère géographique non justifié fait encourir l’annulation de la procédurepour illégalité, mais également des poursuites pénales en application de l’article 432-14 du Code pénal relatif au délit de favoritisme (Cass. crim., 22 janv. 2014, n° 13-80759). Les juges sont extrêmement vigilants et traquent de manière générale tout critère de sélection susceptible de dissimuler un critère de préférence locale. Tel est le cas, par exemple, d’un critère relatif aux frais de déplacement des candidats qui conduit le maître d’ouvrage à prendre en compte dans l’analyse des offres les modalités de calcul des frais engagés basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des entreprises candidates et le lieu d’exécution de la prestation. Selon le Conseil d’État, « ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur » (CE, 12 sept. 2018, n° 420585). En revanche, la prise en compte de la proximité peut s’effectuer à travers d’autres critères tels que l’effort de réduction de gaz à effet de serre, notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels, ou encore la rapidité d’intervention de l’entreprise. Le fait que le seuil en deçà duquel il est possible de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ait été relevé de 25 000 à 40 000 € HT, permet indirectement de faciliter l’utilisation des marchés de faible montant au service de l’économie et du développement durable et de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME (Rep. min. n° 24584 : JOAN, 25 févr. 2020, p. 1485, Potterie B.). S’agissant de la problématique (récurrente dans le BTP) de la sous-traitance à des entreprises étrangères dont les coûts salariaux et les charges sont plus faibles, le gouvernement rappelle que l'article R. 2193-9 du Code de la commande publique impose aux acheteurs, dans le cadre du contrôle qu'ils effectuent sur les sous-traitants, de rejeter toute offre anormalement basse d'un sous-traitant notamment lorsque celle-ci contreviendrait à la réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail (Rep. min. n° 30977 : JOAN, 1er sept. 2020, p. 5 776). Enfin, une réponse ministérielle du 7 septembre 2021 évoque la possibilité d’instaurer des critères géographiques pour les concilier avec la prise en compte des besoins environnementaux : « les principes constitutionnels et européens, dont sont issus les principes de la commande publique rappelés à l'article L. 3 du Code de la commande publique, interdisent d'attribuer les marchés publics sur la base d'une préférence locale ou nationale. La Cour de Justice de l'Union européenne rappelle, de façon régulière, l'interdiction de recourir à des critères visant à réserver les marchés publics à des entreprises en raison de leur implantation locale, de leur nationalité, ainsi que le recours à des critères relatifs à l'utilisation de produits locaux, au détriment des entreprises et des produits originaires d'autres pays membres de l'Union européenne. Le Code de la commande publique permet toutefois aux acheteurs de formuler leurs besoins en fournitures, services et travaux, selon des spécifications techniques et des conditions d'exécution qui visent à promouvoir les offres de qualité, innovantes et protectrices de l'environnement, caractéristiques sur lesquelles les entreprises françaises et européennes sont à leur avantage. Le Code de la commande publique impose aux acheteurs, lorsqu'ils définissent leurs besoins, de prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale (article L. 2111-1). L'allotissement, qui facilite l'accès des PME à la commande publique, est par ailleurs une obligation de principe. Le choix des critères d'attribution des marchés et leur pondération peuvent également permettre de rétablir l'équilibre au bénéfice des offres européennes et nationales. 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Savoir sélectionner la meilleure offre ou apprécier la valeur du mémoire technique des candidats

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Marchés publics
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Ressources humaines
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Action sociale
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Le mag

- Article
  
  Passation des marchés
  
  Comment garantir la mise en œuvre du principe de réciprocité dans les marchés publics ?
- Article
  
  Administration
  
  PPL pour adapter les normes aux territoires : un nouveau coup d'épée dans l'eau ?
- Article
  
  Jeunesse
  
  Interdire les réseaux sociaux aux enfants : une promesse délicate
Marchés publics
- Article
  
  Passation des marchés
  
  Comment garantir la mise en œuvre du principe de réciprocité dans les marchés publics ?
- Article
  
  Acheteur public
  
  Nouvelle fiche-outil de la DAE dédiée à la gestion éco-responsable des ressources et des déchets
- Article
  
  Acheteur public
  
  Économie circulaire : un clausier-type pour les marchés publics de travaux
Ressources humaines
- Article
  
  Rémunération
  
  Harmoniser les conditions d'octroi des "primes de treizième mois" dans la FPT
- Article
  
  Rémunération
  
  FO veut de meilleures rémunérations pour les fonctionnaires
- Article
  
  Fonction publique
  
  Vers une réduction des effectifs de la fonction publique : les annonces de Bercy interrogent
Action sociale
- Article
  
  Jeunesse
  
  Interdire les réseaux sociaux aux enfants : une promesse délicate
- Article
  
  Sanitaire et social
  
  Victoire pour l'UNCCAS : le gouvernement renonce à rendre les CCAS facultatifs
- Article
  
  Insertion
  
  Un Comité interministériel des villes (CIV) sous le signe de la crise budgétaire
Institutions et administration territoriale
- Article
  
  Administration
  
  PPL pour adapter les normes aux territoires : un nouveau coup d'épée dans l'eau ?
- Article
  
  Administration
  
  Deux tiers des Français se disent satisfaits de la qualité des services publics
- Tribune
  
  Administration
  
  La Marie-Laure de la décentralisation
Finances et comptabilité
- Article
  
  Finances locales
  
  Finances locales : un décret précise certaines mesures de la loi de finances pour 2025
- Article
  
  Finances locales
  
  Le nouveau fonds vert fait un flop !
- Article
  
  Finances locales
  
  Conférence financière des territoires : lune de miel… pour l'instant !
Services à la population
- Article juridique
  
  Élus
  
  Vers la fin de l'exception du régime électoral de Paris, Lyon et Marseille ?
- Article
  
  Élus
  
  Municipales 2026 : un Français sur deux revotera pour son maire
- Article juridique
  
  Élus
  
  Maires sortants : pour une communication de votre bilan en toute légalité durant la période préélectorale
Santé
- Article
  
  Santé
  
  Les députés disent oui au droit à l'aide à mourir
- Article
  
  Santé
  
  Fermeture des petites maternités : les députés en lutte contre la mortalité infantile
- Interview
  
  Professionnels de santé
  
  Santé des soignants : ce que l'inaction coûte vraiment aux hôpitaux
Éducation
- Tribune
  
  Éducation
  
  Les collectivités en première ligne d'une éducation réellement partagée
- Article
  
  Éducation
  
  Second degré : combien les enseignants font-ils d'heures sup ?
- Article
  
  Éducation
  
  Élisabeth Borne veut inscrire durablement la santé au cœur de l'école
Aménagement des territoires
- Article
  
  Développement durable
  
  À Nice, naissance d'une coalition des villes côtières sous l'égide de l'ONU
- Article
  
  Développement durable
  
  Créer des îlots de fraîcheur en ville
- Article
  
  Développement territorial
  
  Le Conseil scientifique de France ruralités (CSFR) appelle à "changer de regard" sur les campagnes
Culture et communication
- Article
  
  Communication
  
  Coupes budgétaires dans la culture : une cartographie de la crise est en ligne
- Article
  
  Communication
  
  Gironde : lancement d'un plan Orsec "inédit" pour la protection du patrimoine
- Article
  
  Communication
  
  Les chiffres clés du livre et de la lecture en région 2022-2024