Susciter l’innovation sans recourir à la passation d’un marché public

Il peut être complexe pour un acheteur public de se lancer dans l’acquisition d’une solution innovante. En effet, l’innovation est souvent assimilée à une prise de risque, prise de risque qui n’est pas dans l’ADN des acheteurs publics. En pratique, les risques identifiés sont liés à une mauvaise définition du besoin, au coût de la solution innovante, à la capacité de l’entreprise à exécuter le marché ou encore à l’adoption par les utilisateurs de la nouvelle solution.

C’est pour cela qu’un grand nombre d’acheteurs publics ont un comportement frileux face à l’innovation, et ce malgré le dispositif expérimental issu du décret du 24 décembre 2018 qui a été pérennisé par la création de l’article R. 2122-9-1 du Code de la commande publique par le décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021.

Afin de simplifier l’usage de ce dispositif, l’article 44.II de la loi n° 2023‑1322 du 29 décembre 2023 de finances pour 2024 est venu modifier l’article L. 2172‑3 du CCP en précisant que « sont considérés comme innovants tous les travaux, les fournitures ou les services proposés par les jeunes entreprises définies à l’article 44 sexies‑0 A du CGI ». Toutefois, l’article 13 du projet de loi (déposé le 31 octobre 2024 à l’Assemblée nationale) portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique, financière, environnementale, énergétique, de transport, de santé et de circulation des personnes considère que cette définition n’est pas en conformité avec le droit de l’Union européenne qui n’admet pas, en matière de commande publique, de qualification de la solution innovante qui reposerait sur des considérations exclusivement organiques et propose donc sa suppression.

Face à cette difficulté, le projet de décret portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique vise à modifier l’article R. 2322-16 (figurant dans le livre II relatif aux marchés défense et de sécurité) afin de permettre de recourir à ce dispositif « achat innovant » jusqu’à 300 000 euros HT, d’une part, et l’article 4 du projet de loi de simplification de la vie économique (SVE) qui prévoit de modifier l’article L. 2172-3 afin de préciser que « peuvent être considérés comme innovants les travaux, les fournitures ou les services qui tiennent compte de leurs incidences énergétiques et environnementales et qui recourent en priorité à des matériaux issus de la seconde main, du réemploi, de la réutilisation et du recyclage », d’autre part.

Au regard de cette instabilité de la définition juridique d’un achat public innovant au sens du code de la commande publique, les acheteurs publics peuvent être tentés de recourir à des dispositifs permettant de susciter de l’innovation sans recourir à un marché public. Toutefois, la frontière avec les contrats de la commande publique peut être ténue et certaines précautions sont à prendre afin de se lancer.